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行使“代位权”的法律分析/刘亚利

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 16:53:01  浏览:9954   来源:法律资料网
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行使“代位权”的法律分析

刘亚利


  代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利,是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利,代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权,毫无疑问是合法、有效、确定的,债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
  合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持,应告知其向有管辖权的人民法院起诉,这样一来,债务人的债权将一分为二,其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利,超过该部分的才归债务人自己行使权利,如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则,不仅增加诉讼成本,且极可能造成对同一事实,人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利,不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来,徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额,这就步及到代位权的效力,合同法规定,代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看,此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人,解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看,若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人,法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行,这种情况下,将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢?不论债权人同意与否,其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭,次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空,债权人一千个不同意,也不能再转而向债务人主张权利,这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶?对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢?其弊端是显而易见的,基于以上规定,债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上,从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求,况且市场经济条件下一切都在变化中,要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险,于理于法都说不通,也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发:次债务人积极履行债务,债权人及时得到清偿,当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及,陷债权人于非常不利的境地,违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时,将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则,建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人,毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式,不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意,代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意,才能充分体现法理的一致性,这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产,当次债务人足额履行清偿义务后,人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存,交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时,债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况,若债务人死亡,没有遗产或遗产不足清偿债务,没有继受人或继受人怠于行使权利的,债权人能否对次债务人提起代位诉讼?应该是可以的,根据债的保全理论,债的保全权能依附于债的自身,债务人死亡,并不引起债的消灭,对次债务人享有到期债权,若其继受人怠于行使权利,则债权人可经行向次债务人行使代位请求权,但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。


北安市人民法院 刘亚利
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市政府关于印发连云港市气象信息发布与传播管理办法的通知

江苏省连云港市人民政府


市政府关于印发连云港市气象信息发布与传播管理办法的通知



连政发 ﹝ 2005 ﹞127 号
各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
《连云港市气象信息发布与传播管理办法》,已经市十一届政府第43次常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。



二○○五年六月二十四日



连云港市气象信息发布与传播管理办法
第一条 为规范公众媒体发布与传播气象信息工作,确保气象信息发布与传播的准确性、及时性,使气象信息更好地为社会、公众服务,根据《中华人民共和国气象法》、《江苏省气象管理办法》等法律、规章,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域及管辖海域从事气象信息的发布、传播等活动,必须遵守国家有关法律、规章和本办法。
第三条 发布与传播气象信息必须符合国家有关法律、法规和规章内容,不得涉及国家机密;国家法规、规范要求使用统一标准、标识和用语的,发布与传播时应予遵守。
第四条 国家对公众气象预报和灾害性天气警报实行统一发布制度。
市、县气象台站分别负责发布本级台站所属行政区域及管辖海域范围内的公众气象预报和灾害性天气警报,并根据天气变化情况及时补充或者订正;其他任何组织或者个人均不得向社会发布公众气象预报和灾害性天气警报。
市、县气象主管机构所属的气象台站以外的其他有关部门所属的气象台站,只能发布供本系统使用的专项气象预报;有关院校、科研单位、学术团体和个人研究探讨气象预报、气候预测技术与方法,研究得出的预报结论和意见可以提供给当地气象主管机构所属气象台站综合考虑应用,或者参加有关交流活动,但不得以任何形式向社会公开发布。
市、县气象主管机构所属的气象台站以外的其他单位和个人均不得向社会发布各类气象预报信息。
第五条 建立气象政务信息新闻发言人制度。新闻发言人由市、县气象主管机构指定有关公务人员担任,负责气象政务信息的公开发布。
向公众媒体提供的气象政务信息实行审查制度,由本级气象主管机构审定后供当地公众媒体刊播。
第六条 建立公众气象信息发布人制度。对重大灾害性天气警报、气象灾害和气象情报以及节假日、重大社会活动等社会关注时段的公众气象预报信息,市、县气象台站应及时组织公众气象信息发布会,由公众气象信息发布人集中发布。
第七条 建立公众气象信息采访登记制度。公众媒体向当地气象台站采访、咨询天气情况或参加气象信息发布会时必须履行采访登记手续,气象台站应指派气象信息发布人接受采访或负责答询、发布。气象信息发布人应发表集体会商的意见,不得擅自发表个人的预报意见。
第八条 市、县广播、电视台站和报纸等媒体,应当安排专门的时间或者版面,每天播发或者刊登公众气象预报或者灾害性天气警报。广播、电视等播出单位改变气象预报节目播发时间安排的,应当事先征得有关气象台站的同意;根据天气变化和防灾减灾需要,应当及时增播或者插播重要灾害性天气警报和补充、订正的气象预报。
第九条 广播、电视、报纸、通信、互联网等各类新闻信息媒介以及广场、宾馆等公共场所的公示牌、电子显示屏等公众信息载体向社会传播气象预报和灾害性天气警报,必须使用气象主管机构所属的市、县气象台站提供的适时气象信息。
第十条 公众媒体开展气象信息传播工作,应当与当地气象主管机构所属气象台站签订协议,明确双方的权利、义务和责任,必须做到来源合法、手续合法、形式合法、时效合法,刊播时应标注发布气象台站名称和发布时间。
公众媒体通过传播气象信息获得的收益,应当按协议约定,提取一部分用于支持气象事业的发展。
禁止无协议或者超出协议规定向社会传播气象信息。
第十一条 市、县气象主管机构及所属气象台站应加强与公众媒体有关气象信息发布、传播的联系合作,共同建立便捷、顺畅的传递、刊播工作流程,完善重要信息发布、传播前的审核等确认机制,以减少和防止发布、传播失误,确保气象信息的准确性。
第十二条 广播、电视、通信等公众媒体在收到气象台站发布或者更新的台风、暴雨、高温、寒潮、大雾、雷雨大风、大风、沙尘暴、冰雹、雪灾、道路积冰等各类灾害性天气预警信号的信息后,应在规定时效内予以及时播发,对其它预警信息也应及时播发,图文播发的应当在指定位置予以标识;其它公众媒体需要播发预警信号的,应当使用当地气象主管机构所属气象台站直接提供的适时预警信息。气象台站发布解除预警信号信息后,各类传播媒体应当在规定时效内及时取消有关标识。
第十三条 供各级人民政府、防汛抗旱指挥部门及有关单位内部参考使用的中期(4至10天)、长期(10天以上)天气预报,一般不作公开发布或报道;如因防灾决策需要必须公开发布或报道时,应经各级气象主管机构审定同意。
第十四条 公众媒体不得以记者和通讯员采访、学术研讨和会议报道等各种形式,刊播其他组织或个人提供的涉及本地社会公众气象服务的预报信息或专家学者预测意见;不得刊播编造、抄袭气象信息用于营销宣传的广告。
市、县气象台站对未履行气象信息采访登记手续,未与当地气象台站签订气象信息服务协议,可不接受其采访、咨询;对刊播未经当地气象主管机构核准的气象预报、预测意见或刊播编造、抄袭、篡改气象信息的公众媒体,依法追究责任。
第十五条 违反本办法第四条、第九条之规定的,依据《中华人民共和国气象法》第三十八条之规定,由市、县气象主管机构给予警告,责令改正,可以并处5万元以下的罚款。
第十六条 违反本办法第十条、第十四条第一款之规定的,依据《江苏省气象管理办法》第三十条之规定,由市、县气象主管机构给予警告,责令改正,可以并处3万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
第十七条 新闻媒体及其工作人员,违反本办法,拒绝、拖延公众气象预报和灾害性天气警报播发(含插播、增播)的,由所在单位追究直接责任人员的责任,并视情节给予批评教育或者行政处分。致使国家利益和人民生命财产遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 市、县气象主管机构及所属气象台站的工作人员,由于玩忽职守,不按规定及时发布气象预报,造成严重后果的,由气象主管机构按照权限给予行政处分;致使国家利益和人民生命财产遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 本办法所称“公众媒体”,指广播、电视、报刊、通信、互联网、广场及宾馆等公众场合的电子显示屏和其它公众信息载体。
本办法所称“气象信息”,指气象政策法规、重要气象活动等气象政务信息以及气象预报、灾害性天气警报、气象灾害和情报等公众气象信息。
本办法所称“发布与传播”,指公众媒体用各种方式向公众或其用户播送、传递气象信息的行为。
第二十条 本办法由连云港市气象主管机构负责解释。
第二十一条 本办法自二○○五年七月一日起施行。


宁德市人民政府办公室关于印发宁德市规范性文件制定和备案审查办法的通知

福建省宁德市人民政府办公室


宁德市人民政府办公室关于印发宁德市规范性文件制定和备案审查办法的通知



各县(市、区)人民政府、东侨开发区管委会、市政府各部门、各直属机构:

现将《宁德市规范性文件制定和备案审查办法》印发给你们,请认真贯彻执行。






二○一○年九月十九日





宁德市规范性文件制定和备案审查办法



第一条 为加强对规范性文件的监督,维护社会主义法制统一,推进依法行政,根据《福建省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》和《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市各级行政机关对规范性文件的制定和备案审查适用本办法。

第三条 本办法所称规范性文件,是指下列涉及公民、法人或者其他组织权利、义务,且具有普遍约束力的文件:

(一)各级人民政府发布的,以及经县级以上人民政府批准以办公室名义发布的文件;

(二)经县级以上人民政府批准以政府工作部门或者派出机关名义发布的文件;

(三)县级以上人民政府工作部门发布的文件;

(四)县级以上人民政府派出机关发布的文件;

(五)省以下垂直管理部门发布的文件;

(六)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织发布的文件。

前款规定的有权发布规范性文件的主体,简称发布机关。

  第四条 规范性文件的起草、审查、决定、公布、备案、清理,适用本办法。

行政机关发布的下列文件不适用本办法:

(一)表彰和奖惩的命令、决定、通报;

(二)人事任免的通知;

(三)向上级行政机关的请示、报告;

(四)转发上级文件而没有增加涉及公民、法人和其他组织权利义务内容的通知;

(五)对具体事项的公告、通告、通知以及行政处理决定;

(六)会议纪要;

(七)内部工作制度、管理制度和技术操作规程;

(八)其他不涉及公民、法人和其他组织权利义务或者不具有普遍约束力的文件。

  第五条 制定规范性文件,不得创设行政许可、行政处罚、行政确认、行政强制措施和行政事业性收费等。

  第六条 规范性文件用语应当准确、简洁,内容应当明确、具体,具有可操作性。

  法律、法规、规章、上级文件已经明确规定的内容,规范性文件一般不作重复规定。

  第七条 县级以上人民政府规范性文件由本级政府办公室组织起草,也可以由本级政府所属有关工作部门具体负责起草工作。

  第八条 起草规范性文件,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取各方面的意见,对重要问题或者涉及公民、法人和其他组织切身利益的,应当召开座谈会、论证会或者听证会征求意见。

第九条 规范性文件涉及多个部门职责的,起草单位应当征求有关部门的意见。起草单位在上报规范性文件送审稿时,应当附起草说明(一式十份)、部门征求意见及相关依据。

起草说明应当包括以下内容:

(一)制定规范性文件的必要性、可行性;

  (二)制定规范性文件的依据(法律、法规、规章以及上级规范性文件的名称、条款等);

  (三)规范性文件起草过程及相关部门的主要反馈意见;

(四)对重点条款的说明;

(五)其他需要说明的问题。

  第十条 县级以上人民政府规范性文件送审稿应当报本级政府办公室。政府办公室应当对规范性文件制定的必要性、文字表述、格式等内容进行审查修改,并形成草案。

  第十一条 县级以上人民政府规范性文件草案经本级政府领导或者政府办公室领导批示后,由本级政府法制机构对规范性文件草案是否符合法律、法规、规章和上级规范性文件的规定进行合法性审查,并出具审查意见。

第十二条 政府办公室根据本级政府法制机构的审查意见,对规范性文件草案进行修改,形成草案修改稿,呈报政府常务会议决定或者政府领导审定。

第十三条 规范性文件应当自发布之日起10个工作日内通过政府公报、政府门户网站或其他形式向社会公布。未经公布的,不得实施。

  第十四条 规范性文件自发布之日起15日内按以下规定报送备案:

(一)各级人民政府发布的,以及经县级以上人民政府批准以办公室名义发布的规范性文件,报送上一级人民政府备案;

(二)经县级以上人民政府批准以政府工作部门或者派出机关名义发布的规范性文件,由批准机关报送上一级人民政府备案。

(三)县级以上人民政府工作部门发布的规范性文件,由发布机关报送本级人民政府备案;两个以上部门联合发布的规范性文件,由主办部门负责报送备案。

(四)县级以上人民政府派出机关发布的规范性文件,报送设立该派出机关的人民政府备案。

(五)省以下垂直管理部门发布的规范性文件,报送上一级主管部门备案并抄送同级人民政府。

(六)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织发布的规范性文件,报送直接管理该组织的主管部门备案。

前款规定的接受规范性文件备案的县级以上人民政府或者主管部门,简称备案机关。

第十五条 下列规范性文件除按照本办法第十四条规定报送备案外,还应当根据《福建省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》报送备案:

(一)县级以上人民政府及其办公室发布的规范性文件,由本级人民政府报送同级人民代表大会常务委员会备案;

(二)经县级以上人民政府批准以政府工作部门或者派出机关名义发布的规范性文件,由批准机关报送同级人民代表大会常务委员会备案。

第十六条 备案机关负责法制工作的机构(以下简称备案工作机构)负责规范性文件备案审查的具体工作。

乡镇人民政府、街道办事处指定专人负责规范性文件报送备案的具体工作。

第十七条 规范性文件报送备案时,应当提交备案报告、起草说明、正式文本(一式三份)以及电子文本。备案报告应当包括规范性文件的名称、发文字号、生效日期以及发布形式。

  第十八条 备案工作机构对报送备案的规范性文件内容是否存在下列情形进行审查:

  (一)超越法定权限;

  (二)违法限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者违法增加公民、法人和其他组织的义务;

  (三)违法创设行政许可、行政处罚、行政强制和行政收费等行政权力;

(四)与法律、法规、规章或者上级规范性文件相抵触;

(五)其他需要审查的内容。

第十九条 经审查,备案工作机构发现规范性文件存在本办法第十八条所列情形之一的,经备案机关批准,由备案工作机构向发布机关发出书面审查意见,建议发布机关自行纠正;发布机关应当自收到该意见之日起60日内将处理情况反馈备案工作机构;发布机关逾期不纠正或者拒不纠正的,由备案工作机构报请备案机关予以变更或者撤销。

发布机关自行纠正之前,备案工作机构认为继续执行该规范性文件可能造成严重后果的,可以报请备案机关作出中止执行该规范性文件部分或者全部内容的决定。

第二十条 公民、法人和其他组织认为规范性文件存在本办法第十八条所列情形之一的,可以通过当面递交、邮寄、传真、政府网站、电子邮件等途径向备案机关提出审查申请。审查申请的内容应当包括申请人姓名或者名称、联系方式、申请审查的规范性文件名称、发文字号以及申请审查事项、理由等。

第二十一条 公民、法人和其他组织向备案机关提出的审查申请,由备案工作机构负责审查。

属于本机关审查范围的,备案工作机构应当自收到审查申请之日起30日内将审查结果告知申请人;情况复杂的,经备案工作机构负责人批准可以适当延长审查期限,但审查期限最长不得超过45日。经审查,规范性文件存在本办法第十八条所列情形之一的,按照本办法第十九条处理。

不属于本机关审查范围的,备案工作机构应当自收到审查申请之日起5日内告知申请人向有权机关提出。

第二十二条 县级以上人民政府可以根据实际情况,要求所属工作部门制定的规范性文件在发布前由本级人民政府法制机构实施合法性审查。

第二十三条 规范性文件应当注明有效期,有效期一般不得超过5年,有效期届满的规范性文件自动失效。

有效期届满仍需继续执行的规范性文件,应当由发布机关对其实施情况进行评估,并按照相关程序重新发布。

第二十四条 发布机关应当每隔两年对规范性文件进行清理,并向社会公布清理结果,同时将清理结果书面报告备案机关。

清理结果应当包括继续有效、修改、废止或者宣布失效的规范性文件目录。

第二十五条 发布机关应当于每年1月31日前,将本机关上一年度发布的规范性文件目录报送备案机关。

备案工作机构应当于每年3月31日前,向备案机关书面报告上一年度规范性文件备案审查情况。

  第二十六条 规范性文件备案工作应当坚持层级监督、各负其责、有件必备、有备必审、有错必纠的原则。

  各级人民政府应当加强对规范性文件备案工作的指导,建立统计报告、通报、检查、责任追究等工作制度。

上级人民政府可以通过责令审查、指定审查、直接审查等方式监督指导下级人民政府规范性文件制定和备案工作。

第二十七条 备案机关定期对发布机关的规范性文件报送备案工作进行检查。检查时,发布机关应当予以配合,并按照要求提供发文目录、文件文本等相关资料。

第二十八条 规范性文件备案审查应当作为政府及其部门绩效评估的内容进行评估。

第二十九条 发布机关违反本办法,不认真履行备案审查职责的,备案机关可以责令改正;逾期不改正的,予以通报;情节严重的,由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以效能告诫或者依法给予处分。

第三十条 备案工作机构不认真履行备案审查职责的,由备案机关责令改正;情节严重的,由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以效能告诫或者依法给予处分。

  第三十一条 本办法由宁德市人民政府法制办公室负责解释。

  第三十二条 本办法自颁布之日起施行,有效期5年。2007年3月1日宁德市人民政府发布的《宁德市规范性文件制定和备案审查规定》同时废止。