您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

试论民事证明责任的法律性质

奚玮
（安徽师范大学 经济法政学院法律系，安徽 芜湖 241000）


关键词：提供证据责任；证明责任；负担
摘 要：提供证据责任与证明责任有着本质上的差异，将二者罗列在一个“举证责任”概念之下，并从提供证据的立场把握证明责任的法律性质是难以解决问题的。考察举证责任制度的历史沿革，可以看出两大法系的举证责任理论都承认在举证责任的不同解释中证明责任为其本质，证明责任的法律性质应为负担，是当案件事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所承担的不利后果。

一、证明责任制度的产生和发展

历史上最早出现的是举证责任概念。古罗马法上关于举证责任的规定主要体现在学者们概括的五句话中,即:“原告不举证证明,被告即获胜诉”;“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”；“事物之性质上，否定之人无须证明”；“原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，须举证证明之”；“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”[1] 。依照上述用语，那时所讲的举证责任，仅指当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务。后来德国继受了罗马法上举证责任的概念，但也仅指证据提出的责任，当所争事实于最后仍真伪不明时，其判决或依人格的优劣以定胜负，或对不提出证据者为不利判决，甚至出现回避裁判的情况不一而足。纵观在德国民事诉讼法制定之初，依然残存着依宣誓制度以断是非的现象。 [2]
在举证责任理论发展的前期阶段，学者们都是从提供证据责任立场把握举证责任的本质，对举证责任的解释就一直为主观举证责任（又称行为责任，立证责任，形式上的举证责任，证据提出责任）。对这种传统观念最先提出挑战的是德国法学家尤理乌斯.格拉查(Julius Glaser)。他在1883年发表的专著《刑事诉讼导论》中首次提出客观举证责任的概念（又称结果责任，实质上的举证责任，确定责任，证明责任），把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任。他认为：真伪不明是案件审理过程中客观存在的一种状态，它与当事人的提供证据活动没有必然联系，是由案件事实本身的客观情况决定的。在事实真伪不明的情况下，法官仍然要作出裁判，这时必须确定由哪一方当事人负担事实真伪不明的不利后果，这就是举证责任的实质，即由承担举证责任的一方当事人负担败诉的后果。
证明责任的提出，突破了传统的举证责任概念的樊篱，提高了举证责任在民事诉讼中的地位和作用，并且宣告了诸如宣誓这样的证据外的制度的终结。
继尤理乌斯.格拉查(Julius Glaser)提出证明责任的概念之后，罗森贝克和莱昂哈德两位德国学者相继著书立说，进一步发展和完善了证明责任的理论，使之很快成为德国民诉理论界的通说。经过日本学者峙本朗昭博士所著其博士论文《举证责任的分配》的介绍，很快传到了日本，成为日本学者奉行的通说。但是，证明责任成为通说，并不意味着证据提出责任的概念为证明责任所替代，而仅指在举证责任这个大概念下，又出现了证明责任这一层含义。[3] 目前，大陆法系国家通常在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。
英美学者一般认为，举证责任概念的含义有两个：一个叫证明负担(burden of proof)，另一个叫举证负担(burden of production)。《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将举证责任区分为证明负担和举证负担。证明负担和举证负担是两个不同的概念，是当事人需要承担的两种独立的诉讼责任。证明负担又称说服负担（burden of persuasion），是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者(陪审团或没有陪审团审判时的法官)，对该责任的负担者作出有利的认定。否则，如果需加以证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实具有说服负担的当事人则承担由此而生的败诉后果。
举证负担又称提供证据负担（burden of producing evidence），是指不管是哪一方对争执的事实负担证明责任，双方当事人在诉讼过程中均应当根据诉讼进行的状态，就其主张或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后，主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理，对方当事人也没有反驳的义务。在这种情况下，法官便将该事实作为法律问题加以处理，决定主张者负担败诉后果。如果主张者就事实主张提供了证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务。对方当事人如果不提供证据加以反驳，那就等于表明他对所争执的事实没有争议。在这种情况下，法官把这种没有争议的事实作为法律问题，可以对不提供证据一方当事人作出败诉的判决。只有在主张事实的一方当事人提供证据后对方当事人也提供了证据加以反驳，从而使该事实形成了争议，法官才决定将该事实提交给陪审团审理。所以，这种提供证据责任在双方当事人之间是转移的，即原告提出证据证明之后就转到被告，被告也要提出证据表态。
两大法系的证明责任理论虽有着形式上的差异，但本质上是一致的。两者都承认在举证责任的不同解释中证明责任或说服负担为其本质，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移；而提供证据责任则是举证责任的派生或非本质性方面，可以在诉讼过程中发生转换或转移。[4]

二、我国关于民事证明责任的理论观点

我国刑事诉讼法和民事诉讼法均未提及证明责任或举证责任这个概念，只有行政诉讼法第32条提到了“举证责任”一词。但是该条文并未解释举证责任所包含的意思。其含义只能由学理基于立法规定及诉讼规律，并参照国际惯例加以解释。
当前我国诉讼法学界，关于民事举证责任的含义，概括起来共有以下三种观点。
第一种观点认为，举证责任就是当事人对所主张的事实，负有提供证据加以证明的责任。至于当事人是否承担不利诉讼后果与举证责任并无直接关系。这种观点偏重于当事人的提供证据行为方面，而不顾及举证责任和诉讼后果之间的连接，因而称之为行为责任说。
第二种观点认为，举证责任包括双重含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。由于这种观点将举证责任与诉讼后果紧密联系在一起，从行为与后果两个方面对举证责任加以解释，因而称之为双重含义说。
第三种观点认为，举证责任就是由法律预先规定，在案件事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼后果。这种观点侧重于解决当案件事实于最终仍处于真伪不明状态时判决何方当事人承担不利诉讼后果，因而称之为结果责任说。
笔者认为，举证责任与证明责任是两个不同的概念，举证责任是一个总的概念，它又可以分为提供证据责任（行为意义上的举证责任）和证明责任（结果意义上的证明责任）。举证责任在一般情况下兼指两者，但有时也可能仅指其中一种含义，在这种情况下，就要根据具体情况来明确它的特定含义。尽管在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中总是负担着首先提供证据的责任，当事人也可以通过努力提供证据来避免承担不利诉讼后果，但二者之间并无必然联系。证明责任并不是当事人不尽提供证据责任而承担的责任。在民事诉讼中，即使当事人对其主张的事实不提供证据或提供不出充分证据，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，当事人就不承担证明责任。提供证据责任与证明责任在承担责任的原因和条件、责任发生的时间、责任转移与否、能否由双方当事人负担、能否预先在双方当事人之间进行分配、能否由代理人承担、能否强化等方面有着本质上的差异，[5]硬是将二者罗列在一个“举证责任”概念之下是不妥当的，也容易造成逻辑上的混乱。将二者分开来解释，搞清楚它们的区别，使事实回到本来面目上去，对于解决理论和实践方面许多问题都有重要意义。一是有利于明确证明责任的本质属性。如果混淆了提供证据责任与证明责任的界限，忽略了证明责任的本质是一方当事人在要件事实真伪不明时负担裁判上的不利后果，必然导致在审判实践中，当事人严重依赖法院，法院收集证据代替当事人提供证据，案件往往由于证据不足迟迟不能判决，法院工作陷入严重被动，办案效率与质量难以提高。二是有利于正确地理解提供证据责任与证明责任这两个术语的特定含义，指导司法实际工作，规范当事人提供证据的活动以及应承担的证明责任，在败诉后，服判息讼。当事人在诉讼中虽然都要提出证据，但负担证明责任的当事人与不负担证明责任的当事人提供的证据在性质上是不同的。负担证明责任的一方当事人依照证明责任所提出的证据是本证。不负证明责任的当事人，为否定对方当事人所主张并已有证据进行证明的事实，或者为抵销本证的证据力而提出证明与对方当事人主张的事实相反的事实的证据，称为反证。在证明的程度上，本证要比反证的要求高。本证必须完成对案件事实真相的证明才能免受不利判决。如果本证仅使案件事实处于真伪不明状态，那么法院仍应认定该事实不存在，不利诉讼后果仍应由负证明责任的当事人承担。而反证的目的在于推翻或削弱本证的证据力，使本证的待证事实陷入真伪不明的状态，即可达到提出反证的目的。在这种情况下，法院如果依职权不能调查收集到必要的证据查明案件事实真相，应依证明责任的分配规则，判定待证事实真伪不明，其不利后果仍应由提出本证的一方当事人负担。

三、民事证明责任的含义

基于上述分析，我们认为，证明责任是指当作为法院裁判基础的案件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利于自己的法律后果的负担。民事诉讼设置证明责任的目的，在于当案件事实真伪最终无法确定时，为法院如何裁判设定一种规则——谁对该事实负证明责任，就将由此而引起的不利诉讼后果判归谁负担。在民事诉讼中，法院要依据相关的实体法规定来裁判当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种裁判又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，从认识论角度出发，无论是辩论主义还是职权调查主义下，民事诉讼中都难免出现案件事实处于真伪不明的情形。虽然法院对事实的真伪无法作出认定，但不能以此为理由而拒绝对案件作出裁判，这是由司法最终裁决原则所决定的。随之而来的问题是，法院应当假定该事实存在，还是应当假定其不存在，这是作出裁判前必须作出的选择。显然，单靠证据本身已无法解决这一问题。解决这一棘手问题的唯一可行的方法是设置证明责任，即法律或者法院预先依据一定的标准将案件事实的证明责任分配于双方当事人。在具体诉讼中，如果该事实因存在某种原因而无需证明或者通过当事人提供证据或人民法院查证活动已经被证明，法院就无需借助证明责任下裁判；如果该事实未被证明，仍然处于真伪不明状态，就需要按照预先设定的证明责任，将不利的诉讼结果判归一方当事人负担。
证明责任的含义表现在如下方面：第一，证明责任是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时所承担的责任。唯有案件事实真伪不明，才能引起证明责任的适用。将案件事实真伪不明作为承担证明责任的理由是：根据司法三段论，法律为大前提，案件事实为小前提，据此作出的判决即为结论。案件事实为存在，法律构成要件即发生法律效力，法官应裁判适用该项法律；反之，则裁判不适用该项法律。“在无法查明某一事实是否存在时，规定该事实要件的法规当然无从适用，由此因适用该法规而带来的法律效果也就不可能产生”。[6]因此当判断发生特定法律效果所必要的案件事实存在与否无法认定时，法官为使裁判成为可能，只能假定该事实存在或不存在并以此为基础，作出产生或不产生相应法律效果的判决，这只能依靠证明责任制度加以解决，让负担证明责任的一方当事人承担不利诉讼后果。案件事实处于真伪不明状态是诉讼中难免出现的一种客观情况，在这种情况下进行裁判，证明责任就必然发生，也只有在这种情况下，证明责任才有实际意义，如果案件事实真伪十分明确，谁负证明责任对于案件的处理都没有价值。第二，证明责任的适用条件是案件事实未被证明，而不是当事人没有提供证据。“证明责任是在事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是应进行证明活动所附带的一种责任”。[7]在民事诉讼中，即使当事人对案件事实未能充分履行提供证据责任，或提供的证据不能充分证明案件事实，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，案件事实真伪分明，这时就不发生证明责任。第三，证明责任是一方当事人承担的责任。一项事实主张，只会产生一个证明责任。对同一案件事实真伪不明引起的不利后果只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担。诉讼的胜败可能是按比例的，即双方当事人各有胜负，但具体到某一个案件事实真伪不明所致的不利后果只能由一方当事人承担。具体由谁承担则是证明责任分配问题。当我们说民事诉讼中的双方当事人都负担证明责任时，是指他们对不同的案件事实负有证明责任，即原告对一些事实负有证明责任，被告对另一些事实负有证明责任。第四，证明责任的性质是法定的不利诉讼后果负担。第五，法院在民事诉讼中不承担证明责任。尽管人民法院在特定情形下也要依职权调查收集证据和运用自己收集的证据，但由于证明责任不是指收集和提供证据的行为责任，而是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时承担的不利后果，因而不能据此认为人民法院也承担证明责任。人民法院只是根据实体法和程序法规定的证明责任分配规则，将由此产生的不利后果裁判由一方当事人承担。

四、从证明责任的本质看证明责任的法律性质

在我国诉讼法学界，对证明责任的法律性质向来众说纷纭，概括起来具有以下几种学说：1、权利说，认为证明责任是当事人的一项权利；2、义务说，认为证明责任是当事人的一项义务；3、权利义务说，认为证明责任既是当事人的一项权利，又是当事人的一项义务；4、需要说，认为证明责任是证明案件事实的需要；5、败诉危险负担说，认为证明责任的性质为负担败诉的危险;6、负担说，认为证明责任是当案件事实于最后仍真伪不明时，一方当事人承担的不利后果。
笔者认为，对证明责任的法律性质的研究，不能离开证明责任的本质。证明责任的本质是当事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼结果。在诉讼法学界长期以来对证明责任法律性质认识上出现的观点分歧，其根本原因正在于对证明责任的本质认识有所不同。除了败诉危险负担说和负担说侧重于从结果责任上来认定证明责任的法律性质以外，其他各种学说基本上都混淆了提供证据责任与证明责任的区别，都是从提供证据责任的角度来认识证明责任的性质，都是试图通过回答当事人为何要负担提供证据责任和法律为何要求当事人提供证据来对证明责任的法律性质加以认定。因此，权利说、义务说、权利义务说、需要说都是值得商榷的。证明责任的性质应为负担，是当事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所负担的不利后果。败诉危险负担说称证明责任的性质为负担败诉风险，实有不妥。在当事人因起诉而引起诉讼程序开始时，证明责任自然随之而产生，只不过在诉讼终结之前对特定的一方当事人来说尚处于一种未然状态。避免败诉风险是当事人提供证据对案件事实加以证明的目的，证明责任负担的是败诉这一不利后果，此时的负担已不是风险问题，而是实实在在的不利后果，风险不过是一种可能性而已。[8]另外，从证据法设置证明责任制度的目的来看，主要是着眼于解决当出现案件事实真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判，即将不利诉讼后果确定其最终归宿的问题。

参考文献：
[1]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社,1999.
[2]汤维建.论民事举证责任的法律性质[J].法学研究,1992,(2).
[3]何家弘.新编证据法学[M].北京:法律出版社,2000.
[4]陈刚.证明责任概念辨析[J]现代法学,1997,(2).
[5]陈桂明.民事诉讼法通论[M]北京:中国政法大学出版社,1999.
[6][日]谷口安平.程序的正义与诉讼（王亚新等译）[M]北京:中国政法大学出版社,1996.
[7]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平--外国民事诉讼法引论[M]成都:成都出版社,1993.
[8]单云涛.民事举证责任若干问题研究[J]政法论坛,1992,(2).
（作者简介：奚玮（1968--），男，安徽芜湖人，安徽师范大学经济法政学院法律系讲师，法学硕士,主要从事民事诉讼法学、证据法学研究，已在《政治与法律》、《人民检察》、《河北法学》、《人民法院报》、《检察日报》、《中国律师报》等报刊杂志上发表法学论文30余篇。）
（原载《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2001年第4期）

商标与商号的冲突以及解决办法

王瑜


报载：广州、中山有两家公司同时使用“好太太”作为商标和商号。但最近，广州“好太太”被评为“中国驰名商标”，将中山的“好太太”告上法庭。中山“好太太”将广州“好太太”也告上法院，要求追究后者滥用驰名商标保护制度、实施不正当竞争行为的侵权责任。据了解，以“好太太”为商标或商号的公司全国不下10家。商标与商号似乎是天生的冤家，一直以来就冲突不断，以前我们一般看到的商标与商号冲突的案例，总有一方基于不正当的竞争目的，将他人比较有名的商标注册为自己的商号，或者将他人比较有名的商号注册为自己的商标。两个“好太太”商号相同，商标相同，他们分别注册，各自使用，注册都没有法律上的瑕疵，使用过程中大家都很别扭，但是无可奈何，大家还能平安相处，当其中一个被评为驰名商标后，各方均衡的力量被打破，于是冲突爆发，双方都诉之法律解决。这个案件让我们看到了商标与商号冲突的另一面，也将我们更深层次地思考商标与商号冲突的问题。

一、商标与商号冲突的成因

商标为生产者所拥有，商标必须要依附在其生产者身上，商号是企业的化身，商标对商号具有一定的人身依附性，商号与商标的关系极为密切，经常一起出现在同一商品上，商标可以登记为商号，商号也可以注册为商标。商标权与商号权高度相似性。两者尽管在取得程序、构成要素等方面存在明显的区别，但使用功能上，尤其对广大的消费者而言，都能起到标示产品来源和质量，降低搜寻成本的作用。随着企业的生产经营规模扩大，企业字号逐渐与商业信誉、产品或服务质量紧密相连，消费者通常把某种品牌的商品与某些厂家联系在一起，甚至于不加区别。比如人们见到“海尔”就自然联想到海尔公司及其家电产品，消费者并不刻意去区分商标与商号的法律性质有何不同。当商标和商号初此呈现在消费者面前都只具有基本的区分功能，可以说商标与商号是同根兄弟，从目前我国的法律体制来看，对商标和商号的保护有些厚此薄彼了，明显对商号的保护弱于商标。商标有专门的以自己的名字命名的法律，商标受到行政与司法双重法律保护，侵犯商标权会受到严厉的打击，甚至是可以被判刑的，而商号却没有那么幸运。

我国商标与商号分别由有两个部门主管，商标全国只由国家商标局一家注册。商标注册要经过严格的审查程序，有很多道关卡，第一关，商标局自行审查，申请注册的商标如果发现在同一类别上有相同或近似的商标是不予注册的，如果和驰名商标相同或近似在不同类别也是不可以注册的。第二关，商标异议，商标局经过初步审查，认为可以注册的就进行公告，公告是要出版的，现在在网上公布，每个人都可以查阅，在公告期内，任何人都可以提出异议，提出自己认为该商标不能获得注册的理由，理由成立该商标不能获得注册。第三关，商标争议，商标即使获得了注册，在一定时间内，还可以提出理由认为该商标不应该获得注册，而要求撤消该商标。可见商标的审查注册程序是很严格的，而且会给权利人许多次机会主张自己的权利。所以在正常的情况同一个小类别是不会出现相同的商标的，基本能保持商标的全国唯一性。但是商号却由各个县以上的工商局来注册，一般情况下各工商局只在本行政区范围检索，如果没有发现有相同的商号即给以注册，商标只能保证在县级行政范围内的唯一性。所以全国在某个行业类别上只有一个“好太太”商标，但是在全国范围同一个行业每个县都可能出现一个“好太太”的商号。商标和商号的两种登记制度是造成商标和商号冲突法律上的根源。

由于商标和商号可以互为注册或登记的特点，一些用心不纯者利用了这个一点，将与他人的知名商标相同或近似的文字等登记为企业的商号使用，或者将与他人知名企业商号相同或近似的文字等注册为商标使用。企图混淆商品和企业的出处，使人们误认为是同一来源或有相关联系，借用别人的信誉和影响赚取利润。这就是近来国内经常出现的所谓 “傍名牌”的另一种惯用的手段。傍用他人知名的商标或知名的商号以混淆消费者视听，以不正当手段为自己获取利益这是商标与商号冲突经济上的诱因。

二、从沸腾鱼乡天津维权看商标与商号的冲突

北京沸腾鱼乡餐饮有限公司（下称北京沸腾鱼乡）2001年1月11日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“沸腾鱼乡”图与字的组合商标，2002年5月7日被核准注册在服务分类第42类“餐厅、餐馆、饭店”使用。北京沸腾鱼乡以自行开设或者特许加盟的方式，在济南、沈阳、杭州等地相继开设了7家餐厅，并统一使用“沸腾鱼乡”注册商标。但是，北京沸腾鱼乡却发现仅在天津河西区，就有两家名为“沸腾鱼乡”、主营水煮鱼的餐饮公司——天津市河西区沸腾鱼乡酒楼和天津市沸腾鱼乡餐饮有限公司。这两家企业分别于2001年8月24日和2002年7月5日依法成立，其主要股东均为胡志强一人。两家企业经营过程中，在店门牌匾、菜谱、筷子套、订餐卡等处大量、突出使用“沸腾鱼乡”字样。鉴于此，北京沸腾鱼乡把天津沸腾鱼乡诉至天津市第二中级法院。

一审法院认为，被告天津市河西区沸腾鱼乡酒楼业主胡志强在先取得企业名称权，有权继续使用自己的名称，虽然客观上与原告的文字部分相同，原告无权禁止他人合理使用自己的字号。法院驳回了原告的诉讼请求。二审中，上诉人辩称，被上诉人在同行业中以“沸腾鱼乡”为字号登记企业名称的目的是为了搭乘上诉人的便车，显然具有恶意，被上诉人使用的“沸腾鱼乡”与上诉人的“沸腾鱼乡”商标属于近似商标，侵犯了上诉人的商标专用权，损害了上诉人的商誉，请求法院撤消原判，判令被上诉人停止侵权行为，并给予相应赔偿。天津市高级法院经二审审理，判决被上诉人天津市沸腾鱼乡餐饮有限公司立即停止将“沸腾鱼乡”字样作为企业字号或者在其他经营活动中单独或突出使用，并赔偿上诉人北京沸腾鱼乡餐饮有限责任公司经济损失7万元人民币；对上诉人同时提起的诉天津市河西区沸腾鱼乡酒楼业主胡志强一案，则维持原审法院判决，认定被上诉人胡志强在天津市河西区沸腾鱼乡酒楼中使用“沸腾鱼乡”字号为合法使用，不构成侵权。

北京沸腾鱼乡案件就是涉及商标与商号问题，其在天津维权行为在二审诉讼中一胜一败，北京沸腾鱼乡的代理人称有喜有忧。这两个原被告相同的案子是非常典型的商标与商号冲突的案例，被告既使用了他人的商标，其商号也与原告的商标相同，但是一个案子胜诉，一个案子败诉，法院的判决是有其道理的，这一胜一败之间让我们看到解决商标与商号冲突的复杂性和难度。

三、商标与商号冲突的解决

正是商号分散的注册体制破坏了商号的全国唯一性，使其区别功能受到了极大的影响，也造成了商标和商号冲突的根源。商号与商标的冲突从主观上看分为两种：一是恶意的，二是善意的。大家都喜欢用同一个吉祥的词汇，一家公司用做商号，另一家申请了商标，这种情况非常普遍地存在，如果是善意的无论是将商标登记为商号，还是将他人商号注册为商标，只要证明自己是正当的注册，并没有恶意侵犯他人合法权利的意图，在法律上可以说是无可奈何的。

商标与商号作为同根兄弟本来就不应该被分开，现在的体制却造成兄弟的不和。要解决这个问题，法学专家们已经有多年的探讨。本人认为其实很简单，商标为什么不会在同一类商标出现相同的商标，是因为由商标局进行了统一的检索，这个检索可以在全国范围内保证这个商标在一个类别上的唯一性。商号被恶意使用，主要问题是不能保证全国的唯一性，那么只要将商号和商标一样进行全国统一检索就行了。现在很多省的所有企业的工商基本资料是可以通过网络公开检索的，只要将各个省的资料统一放进数据库内，这样全国可以实现统一检索了，就能保证商号在全国的唯一性，剩下就是将工商登记的商号和商标局的商标名称统一检索的问题，这个在技术上没有任何的问题。其实商标局和工商局本来就是一个单位，商标局是国家工商行政管总局下属部门，又不存在各利益单位的关系协调问题，那么工商局只要将商标的数据和工商注册的商号这两个资料库放到一起检索这个问题就解决了，其实就这么简单。不过这是民间看法，仅仅表达个人观点。

法律冲突的解决不是本书要探讨的，对于现实的冲突问题，我们不能等待法律的完善，在现有的法律框架下我们还要解决实际问题。从目前的司法实践中看，商标与商号权利冲突的表现形式，主要有两种：一是将他人的商标登记为自己企业名称中的字号，并简化使用企业名称，经营相同的产品。二是将他人的商号注册为自己的商标，并经营相同的产品或者服务。以下的内容将涉及这两种冲突的解决方式。任何事情等到发生再去解决，成本总是很大，最好是预防不发生，我们怎么来预防商标与商号的冲突呢？比较管用的办法是将商号和商标统一，将商号注册为商标，甚至有人提议将公司名称整体注册为商标，还有一个问题就是把握好商标和商号的取名，要有新意和创意，不要落俗套，极大程度地避免造成相同，当然这些只能起到部分预防的作用，对于恶意的注册行为需要坚决予以打击。

1、恶意将他人商号注册为商标的解决

烟台龙茂制鞋有限公司（以下简称龙茂制鞋）是1988年批准注册的合资企业，1991年注册了“沃利斯”商标，经过十余年的经营推广，产品销售遍布山东省及全国主要大中城市，“沃利斯”皮鞋获得了多项荣誉称号。烟台芝罘盛龙皮鞋厂（下称盛龙皮鞋）成立于1995年，该公司于1996年以 “龙茂”的申请商标并获得注册。2001年6月，盛龙皮鞋对“龙茂”商标提出撤销申请。商标评审委员会裁定：龙茂制鞋对盛龙皮鞋注册的 “龙茂”商标所提撤销理由成立，该注册商标予以撤销。盛龙皮鞋对此裁定不服，向北京市法院起诉。经过市中级法院一审、市高级法院终审，一致认为：龙茂制鞋的龙茂”字号由于其长期使用和广泛宣传，在争议商标申请注册时已具有一定知名度，特别在山东省已成为相关公众熟知的字号；消费者在市场上看到冠以“龙茂”商标的皮鞋很容易联想到该品牌的鞋与龙茂制鞋之间存在某种联系，甚至误认就是龙茂制鞋生产或者经销的，从而导致误认误购，损害龙茂制鞋的利益，因此，争议商标侵害了龙茂制鞋现有的企业字号权，已构成现行《商标法》第三十一条所规定的损害他人现有的在先权利的行为。本案终审结果是盛龙皮鞋注册的“龙茂”商标被撤销。

如果自己的商号被他人注册为商标，根据不同过程有多种解决方式。如果该商标还在申请过程中，商号所有人可以在初步公告期间向商标局提出异议申请；如果该商标已经获得注册，在五年内可以向国家工商局商标评审委员会提出商标争议。自己的商号被他人恶意注册为商标，法律上给予的救济途径很多，一般都可以获得解决，所以应当积极维护自己的商号权。

2、商标与商号善意冲突的解决

原告刘××诉称：我于1996年开始经营济南市中老乡村餐馆，并于1998年获得“老乡村”服务商标。被告设立的老乡村酒店严重侵害了原告的商标专用权，给原告的经营带来严重影响，请求判令被告停止侵权行为，消除影响。被告辩称：我公司下属的老乡村酒店，于1997年7月10日经山东省工商行政管理局核准成立，我公司注册时，原告的商标权根本不存在。法院经审理查明：原告1997年申请注册“老乡村”服务商标，1998年获得商标权，被告老乡村酒店于1997年经山东省工商行政管理局核准成立，经营范围为餐饮、烟酒零售。法院认为：原告申请注册的“老乡村”服务商标取得商标专用权的时间为1998年10月7日，而被告设立的老乡村酒店早在1997年7月10日便依法成立，且仅在企业名称中使用“老乡村”字号。认定原告的诉讼请求理由欠当，与法律、相关政策规定的精神相悖，依照《商标法》第五十二条之规定，判决如下：驳回原告刘××的诉讼请求。

这个商标权与商号权的权利冲突案件涉及到对在先权利的保护问题。原告拥有商标权，被告也是合法登记的商号，被告注册这个商号明显没有故意傍原告商标的意思，因为被告登记之时比原告取得商标权要早，这种情况实际上是非常的多，因为词汇是有限的，而进一步细化到某个具体的行业，大家喜欢的词汇就更少，但是偌大的中国同一个行业的企业数量巨大，在商号的使用上难免会有相同，如果大家距离遥远，市场不构成冲突，可以相安无事，象“老乡村”经营的是餐饮业同处一城，自然水火不容。但是在这个商标与商号冲突的案例中，法院并没有支持原告，也就是商标权对于善意注册的商号无权禁止使用。
法律需要平衡各方的利益关系，在保护特定权利的同时，应当尊重和保护他人在先的各种民事权利，所以《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条规定“处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则”。在本案中 “老乡村”字号的注册早于“老乡村”商标权的取得，“老乡村”商号权相对于涉案的“老乡村”商标权来说，应当是在先权利。因此，被上诉人合法的商号权应当受到法律保护，其有权依法使用自己的商号。而且被上诉人又不存在突出使用字号、随便简化使用自己的企业名称等不正当使用行为，因此，判定被上诉人不构成商标侵权。

3、将国外驰名商标登记为商号的解决

纠缠两年多的美国星巴克(Starbucks)诉上海星巴克侵权案件基本尘埃落定。2005年最后一天，上海市第二中级法院作出一审判决，认定美国Starbucks的服务类‘STAR-BUCKS’及‘星巴克’为驰名商标，上海星巴克咖啡馆有限公司（下称上海星巴克）构成对美国Star-bucks的侵权，需赔偿美方50万元人民币，并更改企业名称。上海星巴克为沪上一家民营企业，1999年10月注册，并在2000年1月开出第一家门店，之后美国Starbucks打入上海，由于中文‘星巴克’已经被注册，只以‘Starbucks’英文品牌出现，2003年年底，美国Star-bucks状告上海星巴克商标侵权。上海市第二中级法院判决认为，美国Starbucks的服务类‘STAR-BUCKS’以及‘星巴克’为驰名商标，美国Star-bucks对‘星巴克’文字在先使用，上海星巴克将‘星巴克’文字作为企业名称中的字号进行登记并在其分支机构上海星巴克分公司的企业名称中使用的行为，侵犯了美国Starbucks享有的服务类‘STARBUCKS’以及‘星巴克’驰名商标专用权，构成对美国Starbucks的不正当竞争。判决书要求上海星巴克停止侵犯美国Starbucks享有的‘STARBUCKS’以及‘星巴克’驰名商标专用权，并变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含‘星巴克’文字，同时赔偿原告美国Starbucks50万元人民币。

这个案子让人好生奇怪，和上面的案子一样，也是商号登记在先，为什么上个案子被驳回，而这个案子不但要更改名称还要赔偿呢？最高人民法院关《于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；”“星巴克”是驰名商标，尽管进入中国比上海的“星巴克”成立时间晚，但是“星巴克”早已经是世界驰名商标，上海“星巴克”的行为属于将他人注册商标相同的文字作为企业的字号在相同的商品上突出使用，故而败诉。