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司法机关在依法惩治黑社会性质组织成员或“保护伞”时，有些涉案嫌疑人以自己根本不知道组织、领导、参加或者庇护的是“黑社会性质组织”故而缺乏主观故意为由，以此欲为自己脱罪。还有一些涉案嫌疑人认为自己加入黑社会性质组织时并非“自愿”，以此作为推脱自己不是黑社会性质组织成员的理由。如果相关行为人确实不知道是“黑社会性质组织”或确实属于“非自愿”加入黑社会性质组织，是否就不构成我国刑法第294条规定的犯罪即组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪？质言之，上述两罪名的涉案嫌疑人在主观方面是否以“明知”、“自愿”为要件？

　　一、行为人是否必须明确知道是“黑社会性质组织”

　　黑社会性质组织成员组织、领导、参加黑社会性质组织的行为以及“保护伞”包庇、纵容黑社会性质组织的行为在主观方面的罪过是直接故意，在刑法学界并无争议。这也是对组织、领导、参加黑社会性质组织的行为以及包庇、纵容黑社会性质组织的行为认定为犯罪坚持主客观相统一追究刑事责任原则的体现。

　　在犯罪主观方面，行为人所组织、领导、参加的犯罪集团或包庇、纵容的犯罪集团是否要求明知组织、领导、参加或者包庇、纵容的犯罪集团是“黑社会性质组织”。我们知道“黑社会性质组织”是一个严格的法律概念，对于犯罪集团是否认定为黑社会性质组织需要我国司法机关通过大量的、充分的证据并依据相关法律规定严格予以界定。即使是心智正常的人在日常生活中也难以对其准确判断。

　　但是，这并非是问题的关键，其关键在于对刑法中故意的认识（或意识）内容的理解。刑法中故意的认识的内容不仅包括犯罪构成要件事实本身的认识，还包括对犯罪构成要件事实的评价性认识即违法性认识。违法性认识是社会危害性认识的表现形式。关于违法性认识，正如我国知名的青年学者陈世伟副教授在《三大法系违法性认识比较研究》一文中所论述的：“并不是要求行为人认识到法律的具体规定（当然也更不是刑事法律的具体条文的规定），而是在认识到事实的同时，也知道自己行为的为整个法秩序所不允许。”日本著名刑法学者大冢仁教授就此认为，违法性的意识是指行为人心理漠然地表现出自己的行为在成为法规范基础的国家、社会伦理规范上是不允许，不需要正确地知道禁止的法令和其条章，也不需要表象自己的行为确实是不被允许的。

　　因此，行为人对于组织、领导、参加的犯罪集团“保护伞”包庇、纵容的犯罪集团是否确实为“黑社会性质组织”并不在故意认识的要求的范围内的。换言之，只要行为人认识到组织、领导、参加的是一个非法组织或者行为人认识到自己所包庇、纵容的是一个非法组织，知道这种行为是为“整个法秩序所不允许”即可。黑社会性质组织成员组织、领导、参加黑社会性质组织的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪或参加黑社会性质组织罪并不要求行为人组织、领导、参加犯罪集团时或者“保护伞”包庇、纵容犯罪集团时明确知道是“黑社会性质组织”。只能是我国司法机关认定其犯罪集团是黑社会性质组织，行为人组织、领导、参加该犯罪集团时就是黑社会性质组织了以及“保护伞”包庇、纵容黑该犯罪集团时已经是黑社会性质组织了，此时行为人就构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者包庇、纵容黑社会性质组织罪。

　　二、黑社会性质组织成员的加入是否必须是“自愿”

　　笔者认为，黑社会性质组织成员的加入并不以“自愿”为前提的。行为人加入黑社会性质组织的行为，就加入行为的主观意愿而言，可以分为自愿与非自愿，非自愿又有以下几种情况，受蒙蔽、被胁迫、身体受强制。具体分析，（1）行为人自愿加入黑社会性质组织为该组织成员自不待言。（2）行为人受蒙蔽加入，仅就受蒙蔽而在主观方面处于“无知”即缺乏主观故意应不认定为黑社会性质组织成员。但是，当行为人知道加入的是黑社会性质组织后而仍然不脱离该组织，并参与该组织策划、安排的违法犯罪活动，此时行为性质发生了变化，该行为人也应认定为黑社会性质组织成员。（3）行为人被胁迫加入黑社会性质组织，此时行为人是受到精神上的强制、胁迫而实施加入黑社会性质组织的行为，但是该行为仍然是受其意识和意志支配的。根据我国刑法理论，“人在受到精神强制、威胁时实施某种损害社会行为的情况，除了符合紧急避险条件属于合法行为的以外，其他不符合紧急避险条件而达到触犯刑法程度的，都应当认定为犯罪并追究其刑事责任”。因此，行为人被胁迫加入黑社会性质组织，除了符合紧急避险条件属于合法行为的以外，原则上仍然应认定为黑社会性质组织成员。但是从瓦解黑社会性质组织和鼓励试图脱离黑社会性质组织的公共政策考虑，如果该行为人还尚未参与、实施该组织的违法犯罪活动，将其不认定为黑社会性质组织成员为宜。并且司法解释第3条第2款也规定：“……胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”，其规定前提就是将胁迫参加黑社会性质的组织的行为人认定为黑社会性质组织成员。（4）行为人的身体受到强制而加入黑社会性质组织，往往表现为身体受到强制的情况下履行一定的“入会”、“入帮”的手续或者程序。这种加入行为是违背行为人的主观意愿的，该行为不是刑法意义上的危害行为，此时行为人不是黑社会性质组织成员。

　　通过上述分析，黑社会性质组织成员的加入并不以“自愿”为前提的。并且在司法实践中，有的人员起初并非自愿加入黑社会性质组织，但是后来成为了该黑社会性质组织成员骨干甚至领导者，如果仅以加入时不“自愿”而将其排除于成员之外恐非妥当。

（作者单位：安徽省马鞍山市雨山区人民法院）
邮电部


通信设备进网质量认证管理暂行办法
1995年1月9日，邮电部

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国产品质量认证管理条例》及实施办法的规定，为搞好现代化通信网的建设，提高服务质量，维护用户利益，有效地开展通信设备质量认证工作，特制定本办法。
第二条 邮电部对接入公用电信网的通信设备实行质量认证，经质量认证合格的产品核发认证证书和认证标志，不经过质量认证的设备不允许进入公用电信网。
通信设备质量认证逐步纳入规范化管理，并与国际质量认证接轨。
第三条 通信设备质量认证的依据是国家标准、行业标准，或经邮电部科技司审查确认的技术标准及相关“技术体制”的有关规定。
第四条 邮电部对获准认证的通信设备实行定期的质量监督抽查，根据设备在网上运行出现问题的情况，可随时进行抽查。

第二章 组织和管理
第五条 邮电部科技司统一归口管理通信设备质量认证和监督检查工作，其主要职责是：
（一）根据国家有关方针、政策和法规制定通信设备质量认证和监督检查的规定和办法。
（二）组织审查重大通信设备进网技术方案。
（三）审批和确认申请承担认证检验任务的检验机构和质量体系审查机构。
（四）核发认证证书和认证标志。
（五）制订质量认证计划，发布开展认证的产品目录。
（六）发布获准认证的产品及其生产单位的名录。
（七）受理有关方面对通信设备质量认证工作问题的申诉。
第六条 根据通信设备质量认证和监督检查的需要，邮电部按照产品类别设置若干通信设备质量监督检验中心和质量体系审核中心，承担科技司下达的质检任务。
经国家或邮电部计量认证和审查认可的质检机构方可承担质量检验任务。

第三章 申请质量认证的条件和程序
第七条 企业申请质量认证须具备的条件：
（一）国内企业应持有工商行政管理部门颁发的营业执照。独资与合资企业要符合国家有关政策的规定。外国企业应持有有关机构的登记注册证明。
（二）产品符合我国的国家标准、行业标准和经邮电部科技司确认的标准。
（三）产品质量稳定可靠，能正常批量生产，并提供有关证明材料。
（四）产品质量体系应符合邮电部依据国家标准
ＧＢ／Ｔ19000（ＩＳＯ－9000）制订的“邮电部通信设备质量体系检查办法（试行）”的规定。
第八条 质量认证程序
（一）申请质量认证
1．生产单位按质量认证申请书的要求向邮电部科技司提出书面申请。外国企业的申请应具有中英文对照文字，申请书为一式二份。
2．申请时应附如下主要文件资料
（1）生产定型鉴定证书，鉴定报告（含产品研制报告、例行试验报告、工艺／标准化审查报告）。
（2）用户试用报告（试用期不少于半年）3－5份。
（3）产品采用的标准。
（4）生产单位的生产能力、工艺技术条件、质量保证体系和售后服务等情况的报告。
（二）文件审查
科技司接到认证申请报告后，对生产单位提交的申请书和送审材料进行审查。经审查确认符合申请要求时，通知生产单位和检查机构进行产品质量体系检查。经审查确认不符合申请要求时，通知生产单位对有关内容进行修改和补充。
（三）质量体系检查
1．质量体系审核机构接到科技司通知后，要按“邮电部通信设备质量体系检查办法（试行）规定，组织检查组对生产单位质量体系进行检查。检查组人员主要由经国家或邮电部注册的检查员组成。
2．检查组在生产单位现场检查结束后，一周内应写出质量体系检查报告，报送检查机构，由检查机构签署意见后报科技司。
3．质量体系检查通过后，由检查组负责对申请认证的产品进行抽样并封样，由生产单位将抽取的样品送部指定的检验机构检验。
（四）质量检验
1．通信设备质量检验机构收到部科技司质检通知和样品后，按规定的标准和测试方法进行全面检验，必要时应当到现场检验。
2．检验机构完成检验工作后，一周内应写出检验报告报科技司。
（五）批准认证
1．科技司对上报的质量体系检查报告和质量检验报告进行审查。
对合格的通信设备，由科技司核发通信设备进网质量认证合格证书，并准许使用认证标志。
2．对质量体系检查和质量检验不合格的通信设备，由科技司发出认证不合格通知，并说明其原因。
对未获准认证的产品，给予半年的整改期限，生产单位在整改期限内可以提出复审申请，并交纳复审费。对复审后仍未获准认证或超过整改期限提出复审申请的企业，撤销其本次认证申请。
3．科技司对获准认证的产品和生产单位将定期或不定期发布公告。

第四章 质量监督
第九条 在认证证书有效期内，检验机构应按部定计划对获准认证的产品进行质量跟踪，监督检查。
第十条 对认证合格产品的质量跟踪检验一般每年进行一次。检验的样品可以从市场、企业中抽取。
第十一条 通信设备认证合格后，如果发生设计、工艺、材料、标准、计量、质量体系以及生产场地迁移等方面的重大变化时，生产单位应及时向科技司报告，以便确定是否需要重新认证。
第十二条 质量检验机构应在每年十一月底以前提出下年度质量跟踪检验计划。检验结束提出检验报告，并报科技司以定期发布公告。

第五章 认证证书和认证标志
第十三条 认证证书有效期为三年。生产单位应在有效期终止之日六个月以前提出延期认证申请，由科技司安排复审。认证证书超过有效期提出申请认证的，其申请、检查、批准程序与初次申请认证程序相同。
第十四条 发现有下列情况之一者，暂停生产单位使用认证证书和认证标志：
（一）产品质量下降，不能保持认证时的质量水平。
（二）质量体系达不到认证合格时的要求。
（三）产品设计、工艺有较大改变以及生产场地迁移不申报的。
暂停生产单位使用认证证书和认证标志的通知由科技司发出。生产单位接到暂停使用认证证书和认证标志通知后，应针对存在的问题尽快进行整改，整改后向科技司提出申请恢复使用认证证书和认证标志的报告，经科技司重新组织审查合格后方可继续使用。所发生的费用按实际支出由
生产单位承担。
第十五条 发现有下列情况之一者，将撤销认证证书，停止使用认证标志：
（一）违反科技司的有关规定，严重损害认证标志信誉的。
（二）质量问题较多，用户反映强烈，造成严重后果的。
（三）生产单位接到暂停使用认证证书和认证标志的通知后，未能按要求整改的。
（四）生产单位自愿要求撤销认证的。
撤销认证证书、停止使用认证标志的通知由科技司发出。被撤销认证证书的产品，自撤销之日起一年后准予重新提出认证申请。

第六章 投诉和仲裁
第十六条 要加强对通信设备质量认证工作的社会监督、保持生产单位和用户的合法利益。对质量体系检查、产品质量检验和综合判定结论有异议、或工作人员有违反认证规定行为以及违章收费等情况，均可向科技司投诉。
第十七条 投诉者应报书面投诉书，内容包括：投诉理由、意见和要求，必要的说明资料和证据。
第十八条 投诉处理过程中所需费用（如检验费、旅差费等）按实际支出由责任方承担。

第七章 认证收费
第十九条 质量认证的收费应当以不盈利、搞好服务为原则，按照国家的有关规定收取费用。
第二十条 承检单位的质量检验收费应当按照国家物价局、财政部1992年关于“产品质量监督检验收费管理试行办法”进行核算，按规定的程序审批。
第二十一条 承检单位的质量体系检查收费应当按照国家物价局、财政部1993年关于“产品质量认证收费管理试行办法”进行核算，按规定的程序审批。

第八章 罚 则
第二十二条 从事认证管理、检查工作的人员违法失职、徇私舞弊、弄虚作假，不能保持公正或发生严重工作错误，将视情节轻重追究其责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 承担认证检验任务的机构出具假证明，或出具错误数据且造成严重影响时，将取销其认证检验的资格，造成损失的责令其赔偿损失。
第二十四条 承担认证检验任务的机构，检查人员泄漏认证产品的技术秘密，非法占有申请单位的科研成果或从事认证工作职责范围内容咨询的，将取销其认证资格，责令赔偿损失，直至给予行政处分。
第二十五条 已经获得认证证书的产品不得随意降低标准销售，不得转让认证证书或认证标志。未经认证或认证不合格的产品不得使用认证标志，如有违反则按国家技术监督局有关规定处理。

第九章 附 则
第二十六条 本办法由邮电部科技司负责解释，自发布之日起施行，以往文件与本办法不符时，以本办法为准。