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苏州市建筑施工安全监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:11:10  浏览:9714   来源:法律资料网
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苏州市建筑施工安全监督管理办法

江苏省苏州市人民政府


苏州市建筑施工安全监督管理办法

(苏州市人民政府令第44号 2003年10月31日苏州市政府第17次常务会议讨论通过)


第一章 总则
  第一条 为了加强对建筑施工安全的监督管理,防止和减少施工安全事故,保障人身和财产安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《江苏省工程建设管理条例》等法律、法规,制定本办法。


  第二条 凡在本市行政区域内从事房屋建筑、市政基础设施、建筑装饰装修及其配套的线路、管道、设备安装等工程建筑施工,以及对建筑施工实施安全监督管理的,适用本办法。
  本办法所称建筑施工,是指前款所列工程的新建、改建、扩建和拆除的施工活动。


  第三条 市建设行政主管部门负责全市建筑施工安全的监督管理。
  县级市、苏州工业园区、苏州高新区、吴中区和相城区建设行政主管部门负责本辖区内建筑施工安全的监督管理。
  市、县级市(区)人民政府安全生产监督管理部门,对本行政区域内建筑施工安全依法实施综合监督管理。


  第四条 市建设行政主管部门可以委托市建筑工程安全监督机构,对市区的建筑施工安全具体实施监督管理;县级市、苏州工业园区、苏州高新区、吴中区和相城区建设行政主管部门可以委托其所属的建筑工程安全监督机构对本辖区内的建筑施工安全具体实施监督管理。


  第五条 建设行政主管部门应当建立建筑施工安全特大事故的行政责任追究制和建筑施工安全重、特大事故的应急预案,并根据建筑施工特点建立健全应急救援组织和救援网络。

第二章 一般规定





  第六条 建设单位、勘察设计单位、施工单位、监理单位及安全生产的中介机构应当按照各自的职责依法履行安全生产责任与义务,确保建筑施工安全。
  建设单位应当把工程项目发包给具有相应资质的勘察、设计、监理、施工等单位;勘察、设计、监理、施工等单位应当在其相应资质等级许可的范围内从事建筑活动。


  第七条 施工现场安全,实行施工总承包的,由总承包单位负总责。分包单位向总承包单位负责,并服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。总承包单位和分包单位应当在施工合同中明确安全管理范围,承担各自相应的安全责任。总承包单位对分包单位的安全事故承担连带责任。
  施工总承包单位不得将工程分包给不具备相应安全生产条件的单位施工。
  未实行总承包的,建设单位把工程项目发包给两个以上施工单位同时施工的,由建设单位对施工现场安全负总责。建设单位应当与施工单位分别签订施工安全生产管理协议,依法明确相关的安全责任;安全责任协议不明确的,建设单位对施工单位的安全事故承担连带责任。


  第八条 施工现场应当符合以下要求:
  (一)封闭管理,围挡、围栏应符合有关要求;
  (二)落实粉尘、噪声、振动、废水以及固体废物等污染的防治措施,减少其对环境的污染和危害;
  (三)在醒目位置设置规范的安全生产警示标志,在工程险要处采取隔离防护措施;
  (四)分开设置施工作业区与办公、生活区,生活区设施设置应当符合安全、卫生要求;
  (五)主要出入口、主要施工道路、外脚手架底和主要材料堆场的地面应当作硬化处理,设置排水设施。

第三章 建设单位的安全管理责任





  第九条 建设单位在申请领取施工许可证前,应当到建设行政主管部门或者其委托的建筑工程安全监督机构办理建筑施工安全监督手续。
  未办理安全监督手续或经审查不合格的,建设行政主管部门不予核发施工许可证。


  第十条 建设单位对施工安全履行下列责任:
  (一)不得将工程发包给不具有安全生产条件的施工单位施工;审查施工单位的安全技术措施,与施工单位签订安全协议,明确责任。
  (二)应当根据建筑工程项目的特点,设立相应的安全技术防护措施费。安全技术防护措施费在工程施工招标中应当单列,不得将其作为招标投标竞价条件。
  (三)在工程项目开工前,对建设施工用地设置符合规定要求的围栏。向施工单位提供真实、准确、齐全的地下管线资料,组织勘察、设计文件的安全技术交底。
  (四)根据国家工程建设工期定额,确定合理工期,不得干扰施工单位正常的施工活动。
  (五)不得指令施工单位购买或使用不合格的建筑材料、建筑构配件和安全防护用具。


  第十一条 建设单位可以委托监理单位或安全中介机构对施工现场的安全管理实行全过程监控。

第四章 施工单位的安全管理责任





  第十二条 施工单位承接工程业务应当具备相应的资质和安全生产条件。施工单位的主要负责人和安全管理人员应当具备相应的建筑安全生产知识,经考核合格后方可任职。施工作业人员应当进行安全生产培训,未经培训或经培训考核不合格的,不得上岗。


  第十三条 施工单位应当建立健全安全生产保证体系和责任制度。施工单位的法定代表人或者主要负责人对企业的安全生产全面负责;项目经理对建设项目的施工安全具体负责;专业安全员行使施工现场的安全管理职责。


  第十四条 施工单位应当保障施工从业人员的劳动安全。应当依法与施工从业人员订立劳动合同,为施工从业人员办理社会保险,按规定配备劳动防护用品,采取措施防止职业病危害。
  施工单位在工程项目开工前,应当办理人身意外伤害保险,并支付保险费。
  施工单位不得以任何形式与从业人员订立协议,免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。


  第十五条 施工单位应当设置与其企业规模和建筑施工能力相适应的安全管理机构,并根据工程项目的规模和特性,为每个工程项目配备足额的专业安全员。
  专业安全员应当持证上岗。


  第十六条 施工单位应当制定施工安全事故的应急救援预案。重大重要建筑工程,应当进行施工安全的可行性预评估。可行性预评估办法由市建设行政主管部门另行制定。


  第十七条 施工单位在编制施工组织设计时,应当根据建设项目的性质、规模、特点及施工现场的条件,制定相应的安全技术措施或编制专项安全施工方案,并向所有施工管理人员、作业人员进行安全技术交底。
  以下工程应当编制专项安全施工方案:
  (一)单体建筑面积1万平方米以上或者群体建筑面积3万平方米以上的房屋建筑工程,高度24米以上的高层建筑;
  (二)高架路和桥梁工程,投资额超过500万元的其它市政基础设施项目;
  (三)建筑面积3万平方米以上的成片房屋拆除工程,5层以上的房屋拆除工程,爆破工程;
  (四)开挖深度4米以上的深基坑支护工程和土方开挖工程;
  (五)梁跨度9米以上,或者梁的截面积0.3平方米以上,或者板厚0.15米以上,或者支撑高度6米以上的模板工程;
  (六)起重吊装工程和钢结构安装工程;
  (七)其他有重大危险源的工程。


  第十八条 施工单位对施工现场和作业面应当采取有效的安全防护措施,确保安全技术防护措施费用于安全防护。施工安全防护措施应当符合建设工程安全标准。


  第十九条 施工单位在拆除建筑物、构筑物时,应当指定专人现场指挥,对危险区域或者危险部位的拆除应当设立专人警戒。


  第二十条 施工单位在施工作业中可能对毗邻建筑和设施造成损害的,应当采取安全防护措施,保证毗邻建筑和设施的安全。


  第二十一条 施工单位或者设备租赁单位应当对施工机械设备进行经常性的维护保养,确保施工现场的机械设备性能完好,严禁不合格的或者国家明令淘汰禁止使用的机械设备进入施工现场。进入施工现场的大型机械设备应当具有生产许可证、产品合格证、产品使用说明书和设备履历书。


  第二十二条 施工单位安装、使用、拆卸施工机械和电气设备应当符合有关标准和安全操作规程。塔式起重机等大型机械设备在安装、拆卸、运输前,应当制定实施方案。安装后,施工单位应组织验收,委托有相应资质的检测检验机构检测,经检测合格并报当地建筑工程安全监督机构备案后方可使用。


  第二十三条 施工作业人员应当自觉遵守保障安全生产的各项制度,接受安全生产培训。从事电工、登高作业、金属焊接、起重机械设备操作等特种作业人员,应当按国家有关规定,参加专业培训,经考核合格取得特种作业操作资格证书后,方可上岗作业。


  第二十四条 施工作业人员依法享有劳动安全保护的权利,对不符合安全生产条件有权拒绝施工作业;任何单位和个人不得违章指挥和强令施工人员冒险作业;施工作业人员有权提出施工安全的合理化建议。

第五章 安全监督机构的安全管理责任





  第二十五条 建筑工程安全监督机构受建设行政主管部门的委托,依照有关法律、法规和本办法的规定,进行建筑施工安全监督检查,履行下列职责:
  (一)进入施工单位或施工现场检查,调阅与安全生产有关的资料,了解有关的情况。
  (二)对检查中发现的安全生产违法行为,当场予以纠正或者要求限期整改;对应当给予行政处罚的行为,提请建设行政主管部门依法作出行政处罚。
  (三)对检查中发现事故隐患,应当责令立即排除,重大事故隐患排除前或排除过程中无法保证安全的,应当责令撤出施工作业人员、责令停工整改或停止使用,重大事故隐患排除后经审查同意,方可复工或继续使用。
  (四)对有根据认为进入施工现场的设施、设备、器材不符合国家标准或行业标准的,或不符合保障施工安全条件的,予以查封或者扣押,并应当在15日内提请建设行政主管部门依法作出处理决定。


  第二十六条 建筑施工安全监督检查不得影响施工单位的正常生产经营活动;被检查单位应当予以配合支持。


  第二十七条 建筑施工安全监督检查应当有两名以上监督检查人员执行,检查时应当出示有效执法证件;不得泄露施工单位的技术秘密和商业秘密。


  第二十八条 建筑施工安全监督检查人员应当将每次检查的时间、地点、内容、发现的问题或者隐患以及处理情况,作出书面记录,并由检查人员和被检查单位负责人签字;被检查单位拒绝签字的,应当记录在案,以备查考。


  第二十九条 建筑工程安全监督机构不得要求施工单位或者其他被检查单位购买其指定的设备、器材、防护用品或者其他产品。

第六章 有关单位的安全责任





  第三十条 监理单位应当对建筑工程施工组织设计和专项安全施工方案进行审核、确认,并加强对施工现场的巡查和检查,督促施工单位落实安全生产责任和安全生产技术措施。


  第三十一条 建筑施工安全中介服务机构,应当具备相应的资质资格,并在资格许可的范围内开展安全技术咨询、安全评估、安全认证、安全监理、安全检测等业务。


  第三十二条 建筑安全中介服务机构出具的数据应当真实,出具的结论应当明确、公正、可靠,并对其出具的数据、结论负责。
  检测检验机构应当对其出具的检测结果负责。


  第三十三条 商品混凝土、构配件、半成品、建筑材料等供货单位和施工机械设备等租赁单位,进入施工现场应当遵守现场的安全管理制度,服从施工总承包单位的安全管理,未实施总承包施工的,应当服从建设单位统一的安全管理与协调。

第七章 安全事故报告和调查处理





  第三十四条 施工过程中发生安全事故后,施工单位或者其他参建单位应当立即组织抢救,采取有效措施防止事故扩大,保护事故现场,按照有关规定向建设、公安、安全生产监督管理部门报告。重特大事故应当同时向同级人民政府报告。


  第三十五条 建设行政主管部门接到安全事故报告后,按有关规定做好安全事故的调查和处理工作。
  安全事故的调查人有权向事故发生单位、有关部门和个人调查事故情况,任何单位和个人不得拒绝、阻挠。


  第三十六条 任何单位和个人对建筑施工中的安全事故及安全隐患都有权举报和投诉。

第八章 罚则





  第三十七条 违反本办法的行为,有关法律、法规已有处罚规定的,从其规定;没有处罚规定的,按照本办法处罚。


  第三十八条 违反本办法规定,施工单位不具备安全生产条件承接工程业务的,由建设行政主管部门责令限期改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款。
  施工总承包单位将工程发包给不具备相应安全生产条件的施工单位施工的,由建设行政主管部门责令限期改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款。


  第三十九条 违反本办法第十条第(一)、(二)、(三)项规定的,由建设行政主管部门责令限期改正,可处以5000元以上1万元以下的罚款。导致发生施工安全事故给他人造成损害的,建设单位承担连带赔偿责任。


  第四十条 违反本办法第十二条规定,施工单位的主要负责人和安全管理人员未取得安全任职资格的,由建设行政主管部门责令改正,并对施工单位处以每人50元以上500元以下的罚款。


  第四十一条 违反本办法第八条第(一)(三)(四)(五)项、第十四条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条规定的,由建设行政管理部门处以5000元以上1万元以下的罚款;有违法所得的,处以1万元以上3万元以下的罚款。


  第四十二条 违反本办法第三十条规定,由建设行政主管部门责令限期改正,并可处以1000元以上1万元以下的罚款;有违法所得的,处以1万元以上3万元以下的罚款。


  第四十三条 违反本办法第三十一条、第三十二条规定,由建设行政主管部门责令限期改正,并处以1000元以上1万元以下的罚款;有违法所得的,处以1万元以上3万元以下的罚款。
  建筑施工安全中介服务机构出具不真实数据和结论导致施工安全事故的,应当承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。


  第四十四条 建设行政主管部门和建筑工程安全监督机构的工作人员,未依照本办法履行监督检查或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门责令其限期改正;情节严重的,对主管人员和直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附则




  第四十五条 本办法自2004年1月1日起施行。

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浅 谈 证 据 保 全 公 证

张 丽 真


证据,是指能够证明案件真实情况的事实, 它是人民法院及仲裁机关据以认定事实,适用法律的关键所在。由于我国民事审判方式的改革将举证原则由原法院职权主义逐步向当事人主义转变,特别是有关“谁主张,谁举证”的规定,当事人如果对自己主张的事实不能提供有效的能证明其主张真实性的证据,就要承受不利的法院裁判,其合法权益就得不到有效的维护。但是,由于证据受时间、地域、效力的限制,不是所有的当事人都能提供有效的证据,不是所有的证据都能作为认定事实的证据,特别是对于日后可能灭失或难以取得的证据。证据保全就有效地解决了这一问题。
一、 证据保全公证是维护合法权益的重要途径
《民事诉讼法》第75条和《公证暂行条例》第4条第11项明确规定,在我国只有人民法院和公证机构才有证据保全的权力,除此之外,法律未赋予其他任何机关、组织和个人以证据保全的权力,规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定“已为有效公证书所证明的事实,当事人无需举证”;此外,《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》第27条也对此明确规定“经过公证、登记的书证
(1)
其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言”。并且值得注意的是,人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施,如果当事人事后不提起诉讼,法院可能会陷入被动局面。即使是在诉讼阶段,人民法院也不一定能及时有效地采证。反之,不论当事人愿不愿意提起诉讼,也不论当事人是否及时采取维护自己权益的措施,证据保全公证都能更有效更快捷地为当事人凝固有效的证据、保留提起诉讼的权利或使侵权人自动改过。可见,证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。
二、 证据保全公证概念及其作用
证据保全公证是指公证机关对于与申请人权益有关的日后可能灭失或难以取得的证据依法进行收存和固定以保持证据的真实性和证明力的活动。有了证据保全公证,可以有效防止证据的丢失,可以预防纠纷,减少诉讼,同时由于有民法上的规定可以增强其证据的效力,提高证据被采用的可能性,特别是在涉外货物买卖活动中达到法院不能达到的国际沟通作用、国际证明作用,对于维护当事人合法权益,对于维护正常的经济贸易环境起到较好的作用。如我市一家运输公司将其属下二间铺间出租给某公司,因承租方不缴租金,而后又去向不明,为减少损失,该公司决定提前收回出租房,同时为防止日后因房内物品不明而发生纠纷,特向我处申请证据保全公证。我处公证员接到申请后,立即根据我国《公证暂行条例》及上级有关《通知》和文件之规定,会同出租方代表及摄影师到现场全程监督对物品的拍照、清点、记录、封存等工作,依法出具了要素式证据保全公
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证书。这样,既帮助出租方清空了出租铺间,又保全了滞留证据,一旦提起诉讼,证据早已在握。该运输公司郑经理收到公证书后,高兴地说:“证据保全公证帮助我们企业解决了一大难题!”又如我处应农行潮阳支行、工行潮阳支行、建行潮阳支行的申请,为银行办理了送达催收贷款通知书行为的证据保全公证,目前已经基本形成了债务人签收、债务人拒绝签收、债务人亲属签收、债务人亲属拒绝签收、邮寄送达、无法送达、超过诉讼时效的送达等七种形式的证据保全公证,为银行解决了债务人钻诉讼时效的法律空子来逃避债务及法律制裁的问题,有效地防止国有资产的流失,维护了正常的金融秩序。
三、证据保全公证的发展潜力及业务开展
随着经济的发展,经济贸易往来日益频繁,经济纠纷随之也日益增多,当事人的合法权益在越来越多的方面受到侵犯,在保险、索赔、知识产权、环境保护、房屋拆迁、租房、贷款、质量事故、交通事故、电子数据等等方面都要求能有案可查、有据可考,权益人方面涉及行政机关、银行、房管、企业等单位及个人,覆盖面将更广,保全对象将更多,这不单表现在对书证、物证保全方面,表现在对证人证言或当事人陈述保全方面,对视听资料、电子数据的保全方面,也表现在对行为过程的保全方面。证据保全公证业务出现了良好的发展趋势,也可以说,证据保全公证的发展空间、发展潜力很大。处于市场经济社会,随着人民法律意识的增强,法律服务也成为一种特殊的商品,如何根据市场的要求,因势利导,开拓证据保全公证业务就成了摆在公证员面
(3)
前的一道课题,本人以为:1、应当做好宣传工作,充分利用电视台、电台、报纸、杂志、网络等新闻媒体加以推广,广而告之,为办理证据保全公证推波助澜;2、主动与有关行政部门、房管部门、银行金融机构、特别是律师事务所联系,争取批量办理证据保全公证。与律师事务所联系,是因律师在调查取证中有“经有关单位和个人同意”、取证的手段是否合法、证据是否有效的限制,如果律师公证联手,公证书作为证据的公定力、公信力、中立性就更易为法院及当事人接受;3、争取得到法院的支持,尽快采纳经公证的证据。
四、办理证据保全公证应注意的事项
1、须有当事人合法权益受损的可能性依据;
2、须有当事人的申请,公证处不能主动办理;
3、须有2名或2名以上的公证人员现场监督办理;
4、具体操作上应当严密谨慎,一丝不苟,记录应详尽具 体,在场人员要签名予以确认,最好以声像形式辅助记 录,有条件的公证处应对全过程进行现场录像;
5、在证词上遣词造句必须严密,只能是对具体事实给与固定保存,不宜对有关侵权事实作出认定及判断。
五、有待商榷的问题:保全时间是否只限于诉前,保全对象是否只限于非诉事项
证据保全公证,目前业内人士大都认为只限于在诉前、只限于非涉讼的事项才能办理,但也有一部分人士指出:证据保全公证不论是在诉前、诉中、还是诉后,不论是否涉讼都应与办理。窃以为后一种观点更能体现公证“依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产、保护公民身份上、
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财产上的权利和合法利益”的立法精神,而且《民法通则》、《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则(试行)》都没有明确规定不能办理已涉讼的证件、都没有明确规定只能是在诉前办理,只要是符合下列条件的申请,公证处都应予受理:(1)、申请人与申请公证的事
项有利害关系;(2)、申请公证事项的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议;(3)、申请公证的事项属于公证处的业务范围;(4)、申请公证的事项属于本公证处管辖。再退一步说,即使利害关系人对申请公证的事项有争议,公证处只要查明该法律行为、有法律意义的文书和事实具有真实性、合法性,只要是为了当事人的正当的、合法的权益,也应当出证。只有这样才能更好坚持加强法制建设中有关违法必究的规定,更好地维护法律的尊严,更好地为人民服务,才不辜负了国家和人民赋予的司法证明权力。据此认为,证据保全公证时间上不应只限于诉前,诉中甚至是执行阶段都可以办理;证据保全对象上不应只限于非诉事项,诉讼事项也可以办理。这样既拓宽了公证服务领域,也更好的维护了广大人民群众的合法利益。



潮 阳 市 公 证 处
张 丽 真
深圳市宝安外经发展有限公司等诉广东核电投资有限公司控股股东损害公司权益案



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。


【案情简介】
上诉人(原审原告):深圳市宝安外经发展有限公司(下称宝安公司)
上诉人(原审原告):深圳市宝安区观澜镇福民经济发展公司(下称福民公司)。
被上诉人(原审被告):广东核电投资有限公司(下称核电公司)。
原审第三人:深圳市粤核实业发展有限公司(下称粤核公司)。
核电公司(出资60%)、福民公司(出资18%)、宝安公司(出资10%)、深圳市观澜经济发展有限公司(下称观澜公司)及深圳核电实业开发有限公司(下称实业公司)(各出资6%)五位股东共同投资注册成立有限责任公司粤核公司。公司成立时,投资各方签订合作合同,约定公司设立董事会作为公司最高权力机构,掌握公司经营权。董事会由八位董事组成,核电公司委派四人,其他四公司各委派一人,每人一票表决权;对重大问题由董事一致通过形成决议,对其他事宜由三分之二多数或超过半数通过形成决议。经工商行政管理局核准的公司章程将董事会有权决定的“重大事宜”明确为:决定和批准生产计划、年度营业计划和采购计划;批准年度财务报告、收支预决算与年度利润分配方案等等。公司成立之后的第一次董事会决议为:同意核电公司总经理兼任粤核公司董事长并担任公司法定代表人;委托核电公司全权处理公司筹备期间的登记注册、办公场所租赁等事宜。
1994年7月29日,粤核公司召开董事会临时会议并作出由五位董事(其中董事长、副董事长代表核电公司、其余三位董事各代表宝安公司、福民公司及观澜公司)签署同意的《粤核公司董事会关于解决流动资金贷款问题的决议》(下称7?29决议),内容为:同意公司的资金使用计划。按粤核公司在天力神公司所占股份比例借出280万元给天力神公司作流动资金,该项贷款由核电公司向粤核公司提供担保,其他股东福民公司、宝安公司及观澜公司各自以自己在粤核公司的股份对核电公司的担保提供反担保,共同承担该项贷款的责任。同年8月,粤核公司总经理代表公司与天力神公司签订借款协议,借给后者人民币280万元,借款本息到期未能收回。
1996年4月16日,粤核公司召开第一届董事会第二次会议并作出由八位董事及实业公司总工程师、福民公司总经理签署同意的决议(下称4?16决议)。其中董事长及其余二位董事由核电公司委派,副董事长由福民公司委派,其余四位董事宝安公司及观澜公司各委派一位、实业公司委派二位。决议内容为:一致通过公司报告及一九九五年度财务结算报告。财务结算报告中载明公司对外长期投资670万元:其中对天力神公司投资550万元,对博龙公司投资120万元。对外贷款贷给天力神公司280万元。另外,粤核公司1994年、1995年度工商年检报告中记录:粤核公司对天力神公司及博龙公司总计投资670万元,粤核公司是天力神公司第一大股东,占股份55%。
1997年7月11日,粤核公司召开第一届董事会第三次会议并作出由七位董事(其中董事长及另一位董事代表核电公司、副董事长代表福民公司,两位董事代表实业公司,其余两位董事各代表宝安公司及观澜公司)签署的决议(下称7?11决议)。决议内容为:董事会要求总经理部做好天力神公司内部清盘,归还贷款,减少粤核公司对外投资的损失。宝安公司及福民公司派驻董事签署了不同意承担对天力神公司投资损失的意见。
2002年9月28日,粤核公司召开由全部五方股东参加的“股东大会”临时会议。宝安公司、福民公司及观澜公司提出对粤核公司进行清算并由核电公司独自承担擅自对外投资亏损的全部责任,同时请求董事会根据清算结果追究粤核公司董事长及高级管理人员经营不善的法律责任及刑事责任。如核电公司不同意清算,则将股份转让给后者,否则向法律机关申请清盘。董事会对此未予答复。同年10月24日,核电公司和实业公司致函粤核公司“股东会”及董事会称对公司清算问题请各股东斟酌。宝安公司与福民公司遂于2003年3月24日提起诉讼,请求判令核电公司向粤核公司赔偿投资款670万元、放贷款280万元及两笔款项的法定利息。原审法院追加粤核公司为第三人参加诉讼。
另外,粤核公司另一股东观澜公司于2002年12月28日出具《证明》称:粤核公司自成立以来一直由核电公司派人独自经营,其他股东没有参与经营活动。粤核公司从未就对外投资、借贷等重大事项召开过董事会或股东大会。
实业公司系核电公司属下全资子公司。在各次董事会行使表决权时,其均与核电公司保持一致,在最后“股东大会”临时会议上,与核电公司一道不同意对粤核公司进行清算及由核电公司承担全部损失。

【法院审理及判决】
深圳市中级人民法院一审审理认为:宝安公司和福民公司起诉主张核电公司违反《公司法》的规定及股东间合作合同的约定,擅自对外投资和出借巨额款项,造成粤核公司重大损失,从而给宝安公司和观澜公司造成损失。原告关于保护其股东权益的请求属违约之债,适用民法通则关于诉讼时效的规定。因宝安公司和观澜公司派驻粤核公司的董事签署了4?16决议和7?11决议,故可推定宝安公司和观澜公司在4?16决议通过时即1996年4月16日,或者最迟在7?11决议通过时即1997年7月11日已经知道或应当知道粤核公司对天力神公司进行了投资和借贷。宝安公司和观澜公司向法院请求保护权利的时间从1996年4月16日或1997年7月11日开始起算至2003年3月24日起诉日,已超过法律规定的诉讼时效期间,其诉讼请求应予以驳回。原审依照《中华人民共和国民法通则》第135条、第137条的规定,判决驳回宝安公司和观澜公司的诉讼请求。
宝安公司不服原判,上诉认为:宝安公司和观澜公司诉核电公司侵害粤核公司利益,属代表粤核公司诉控股股东侵犯公司及全体股东权益。股东权益不是债权而是财产所有权,民法通则关于诉讼时效的规定仅适用于债权的请求权而不适用于与所有权、人身权相关的请求权。而且粤核公司一直由控股股东单独经营,公司对外投资没有经过公司股东大会一致通过,属控股股东的擅自行为。请求撤销原判,支持宝安宝安公司和观澜福民公司在原审中的诉求。
被上诉人核电公司则答辩认为:首先,依据民事诉讼法的规定,原告必须与案件的诉讼标的有直接利害关系,起诉时须证明自己是诉讼标的所指权利的享有人,宝安公司和观澜公司无权为第三人粤核公司权益向法院起诉。其次,民法通则关于诉讼时效的规定是针对所有被侵害的民事权利而言,并没有所谓所有权、人身权不适用诉讼时效,债权才适用诉讼时效之分。第三,粤核公司董事会有权决定公司的对外投资和借款。粤核公司之章程和合营合同确定“董事会是公司的最高权力机构,决定公司的一切重大事宜。”公司合营合同和章程不仅是股东间权利义务的约定和公司组织、行为所依据的准则,并且是经工商局审核批准的。少数股东如果对合营合同和合营章程赋予董事会的上述权力有异议,应通过法定程序对章程和合同进行修改和变更,而无权主张上述权利由股东大会行使。
第三人粤核公司在一、二审答辩中均同意核电公司意见。
广东省高级人民法院二审认为:本案中少数股东诉请控股股东向公司赔偿损失,属控股股东损害公司权益纠纷。
关于宝安公司及福民公司是否拥有诉权。由于该两家股东在所诉侵害行为发生期间内一直持有公司股份,且其股份总和为28%,代表了公司内相当部分股东的利益,同时该两家股东已在2002年9月28日粤核公司“股东大会”临时会议上提出对粤核公司进行清算并由核电公司承担擅自对外投资亏损的责任,同时要求公司董事会根据清算结果追究有关高管人员经营不善的法律责任及刑事责任,但未获董事会答复。一个月之后,核电公司和实业公司在致粤核公司“股东会”及董事会的函中对此也予以拒绝。据此,可以认定粤核公司董事会已不再可能形成决议起诉核电公司,故应当认定该两家股东有权代表公司向核电公司提起诉讼。
关于粤核公司是否由控股股东独自经营。首先,股东合作合同及公司章程规定,公司最高权力机关为董事会,董事会享有经营权。虽然在2002年后,公司董事会应国家整顿公司的要求而改称“股东大会”,但作为有限公司,粤核公司并不需要成立“股东大会”,同时公司也未通过有效的决议设立股东会及重新划分董事会与股东会的权限,更没有通过工商部门变更公司现有的章程,因此,公司的最高权力机关一直是董事会。其次,公司成立后,各股东均派出自己的代表出任董事,正副董事长分别由控股股东及少数股东各自派驻的董事担任,公司决议以每个董事一票,多数决定的原则形成。第三,公司对外贷款及投资均由董事会依合法程序形成决议批准,决定该事宜属于董事会权利的范畴,且符合决议通过的法定人数。综上可以认定,粤核公司并非由控股股东独自经营,而是由董事会掌控经营管理权。
关于控股股东是否在董事会中具有控制地位。公司章程规定公司董事会由八位董事组成,每人一票。公司成立后,八位董事中核电公司任命三位,实业公司任命两位,宝安公司等三位股东各任命一位。由于实业公司系核电公司的全资子公司,其在董事会表决中一直与核电公司达成默契统一表决,故核电公司实际形成对粤核公司董事会的控制。
关于控股股东是否存在利用其控制地位,擅自对外投资、借贷给公司造成损失的行为。首先,从4?16决议的通过来看,其中核电公司占三票,实业公司占两票,宝安公司等三位股东各占一票,虽然核电公司与其全资子公司实业公司的表决权加在一起总数超过50%,属表决中的大多数,但宝安公司等少数股东在决议通过时对公司对外投资和借贷并没有表示异议,相反却投票予以赞成。其次,从批准粤核公司贷款给天力神公司的7?29决议的通过来看,其中核电公司占两票,宝安公司等少数股东占三票,为多数。同时宝安公司等少数股东派驻的三位董事不但同意公司贷款给天力神公司,而且还同意为核电公司的担保提供反担保,可见对外借贷确属少数股东的真实意愿。第三,天力神公司与核电公司及实业公司之间没有任何利害关系。因此,粤核公司对外投资及借贷不属控股股东的擅自行为,给公司造成的损失不应由控股股东独自承担。
综上,依照《公司法》第45条、第46条、第48条、第49条、《民法通则》第84条、第135条、第137条、《民事诉讼法》第153条第1款第(一)项、第158条的规定,判决:驳回上诉,维持原判。

【律师点评】
本案虽然最后以驳回少数股东的诉讼请求而结案,但从判决所阐述的理据和法律原则中可以看出法院在审理中所秉持的宗旨恰恰是要在公司法的适用上加强对少数股东的保护。由于旧公司法对股东的派生诉讼问题未予明确,所以导致了法律适用和司法实践上的困惑,法院不得不尝试根据原有公司法的基本原则及民法公平合理、诚实信用的原则,探索通过股东代表诉讼及控股股东侵权责任认定的途径来实现对少数股东权益的司法救济。
公司法修改之后,对股东的派生诉讼地位予以了认可,明显加强了对中小股东权益的保护。针对实践中经常出现的大股东操纵公司董事、高级管理人员损害公司利益以及中小股东利益的情况时有发生的状况,公司法第一百五十二条赋予了股东提起代表诉讼的权利。根据公司法的这一规定,股东提起代表诉讼应当符合下来条件:(1)提起代表诉讼的股东资格。为防止出现个别股东滥用此项诉讼权利,造成董事、监事、高级管理人员疲于应付诉讼,难以专注于公司事务的管理和监督,影响公司正常的生产经营活动,有必要对提起代表诉讼的股东资格作出限制。因此,法律规定有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,才有权提起股东代表诉讼。(2)提起代表诉讼的前置条件。为了避免滥诉给公司董事、高级管理人员带来负面影响,公司法规定当发生董事、监事、高级管理人员违反法定义务,损害公司利益的情形时,股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有违反法定义务,损害公司利益的情形的,股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。只有上述机关收到股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。(3)诉讼事由。股东代表诉讼主要是针对董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务,给公司造成损害的行为提起的诉讼。对于公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益,给公司造成损害的,股东也可以代表公司向人民法院提起诉讼。一般说来,股东代表诉讼仅是针对公司的高层管理人员,我国公司法上的代表诉讼,不仅包括董事、监事、高级管理人员,而且还包括“他人”,真可谓是一大创新和进步。


注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。