企业并购的主要法律问题——涉及国企的并购中的职工权益保护问题
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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一、问题的由来
在计划经济时代，国有企业的一个重大任务是解决城市人口的就业问题，因此对企业效率的追求放在其次，这使得中国的国有企业存在人员过多、效率低下的弊病。而在市场经济时代，企业经营效率重新得到重视，减员增效成为企业并购过程中的经常做法。当前，在涉及国有企业的并购改制中经常发生损害职工权益的事情，主要表现在以下几个方面：只与在岗职工重新签订劳动合同，而不与休假、病退、带资上学、停薪留职的职工重新签订劳动合同；强行解除与职工的劳动关系；职工安置方案不透明，不公正；不与职工签订劳动合同；不向职工出具解除劳动合同证明；不予移交职工档案；不为职工办理社会保险手续等等。越来越多的案例表明，在涉及国有企业的并购中的职工权益保护问题，是并购成败的关键因素，直接关系到社会发展和稳定大局。
二、问题的解决
2003年12月15日国有资产监督管理委员会发布的《关于规范国有企业改制工作的意见》就国企改制中的维护职工权益问题做出特别规定：“国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。改制为非国有的企业，要按照有关政策处理好改制企业与职工的劳动关系。改制企业拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等要按有关规定予以解决。改制后的企业要按照有关规定按时足额交纳社会保险费，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。”这是我们解决国企改制过程中的职工权益保护问题的指导文件，为我们解决上述问题指出了方向。
1．尊重既有的劳动合同，同时具有灵活性
企业并购经常发生劳动合同争议，主要原因是并购双方擅自终止原企业职工的劳动合同，缺乏妥善的职工安置方案，把职工大量推向社会。这种情况在国有企业改制过程中比较常见。因此，我们必须在企业改制中尊重既有的劳动合同，稳定既有的劳动关系。企业不得借改制大量解除或终止劳动关系。
1989年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局发布的《关于企业兼并的暂行办法》第9条规定：“在当前社会保险制度还不健全的条件下，被兼并企业的职工，包括固定工、合同工和离退休职工，原则上由兼并企业接收，在确定资产转让价格时要考虑这一因素。同时，要积极创造条件，推进社会保险制度的配套改革，逐步过渡到由社会吸收、消化。”
1989年国家体改委、财政部和国有资产管理局发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第15条规定：“被出售企业在职职工的安置，要实行双向选择的原则。职工或走或留应在成交过程中达成协议。未被购买方录用及自愿离职的职工3个月内的工资和其它福利待遇不变，由购买方负责，所需费用支出可在确定价格时考虑这一因素。未被录用的职工，商请当地劳动部门帮助安排。”
1995年劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第13条规定：“用人单位发生分立或合并后，分立或合并的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。”
1999年国家经贸委、财政部、中国人民银行发布的《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》第9条规定：“出售企业的全部职工原则上由购买者负责妥善安置，并负责参加各项社会保险。对原来未参加基本养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险的企业，按当地政府有关规定，由购买者与社会保险经办机构落实参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险等社会保险的有关事宜。对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，购买者应与其重新签订劳动合同，明确职工与购买者的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，履行应尽义务。劳动合同期限一般应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期限。不愿留在该企业工作的职工，可自谋职业。自谋职业的职工，应与企业解除劳动关系，可按当地政府规定领取安置费，并可按照当地政府规定继续参加社会保险。任何部门和单位不得在企业出售中终止职工社会保险关系。不得借出售企业之机，违反国家有关规定对职工“买断工龄”或为职工办理提前退休，把职工推向社会。”
从以上行政法规我们可以看出，国家对于国有企业整体或部分并购过程中被并购企业的职工，原则上都要求并购方整体接受。这是因为我国的就业压力相当大，我们不能以牺牲职工利益作为经济发展的代价，所以在职工利益的保护和企业利益的保护中侧重前者。但是，上述法规也具有很大的灵活性，给予并购双方自由协商的权利和空间。这是因为在并购实践中，并购方出于提高生产效率和管理的方便，一般不愿意整体接受被并购企业的职工，而是裁撤冗员。如果一律规定并购方必须整体接收被并购方职工，则会增加并购成本，导致并购的失败。总之，我们首先要尊重既有的劳动合同和劳动关系，将职工利益放在首位，同时具体问题具体分析，争取找到最佳的解决方案。
2．妥善制定职工安置方案
虽然国家的政策是既有的劳动合同与劳动关系优先，但是企业并购一般都会使被并购企业的部分职工下岗分流。能否妥善解决下岗分流的职工的安置问题关系到整个企业并购的成败。下岗分流职工的妥善安置需要从以下几个方面努力：（1）政府要进一步完善社会保险机制。在计划经济时代，一个国有企业就相当于一个小社会，企业职工的生老病死全部由企业负责，企业承担了本应该由政府承担的社会责任。国有企业改革的一个重要目标就是让政府承担企业曾经承担的社会职能，让企业专注于自身的发展和社会财富的创造。因此，要实现职工的妥善安置必须有完善的养老、医疗、失业等社会保险；（2）政府要制定有效的再就业政策和创业政策。在企业并购中下岗分流的职工大部分还是要通过再就业实现安置，而提供就业机会和渠道正是政府的责任；（3）企业要有专门班子制定职工安置方案。制定方案时必须全面考虑，使方案全面而无遗漏，要切合实际、便于操作、能够落实，切忌表面文章。要向职工作大量的宣传工作，同时做制定方案时要注意听取各方面意见，尤其要听取企业职工的意见，要把方案制定的依据、程序、可行性以及可能遇到的问题如实交给企业职工，征求他们的意见。需要经过上级主管部门批准的方案，要按程序报批。要杜绝在方案不成熟时强行付诸实施；（4）如果并购使劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行的，企业可解除劳动合同，但应对职工予以经济补偿。企业对相关职工的经济补偿要及时到位，不能任意拖欠和减免。总之，在涉及国有企业的并购中的下岗分流职工的妥善安置，既需要企业的努力，更需要政府在社会保险、再就业和创业方面的政策配套。
3．遵循法定程序
程序公正才能保证职工实体权利真正实现。针对国有企业改制，国家发布了一系列的政策法规。这些政策法规都对国有企业改制的程序性问题作出明确规定，主要包括以下内容：（1）企业改制及改制方案须经职工代表大会讨论通过。职代会代表的产生、程序以及表决生效的条件都必须依照法律的有关规定；（2）裁减人员以及安置方案必须依照《劳动法》、《企业经济性裁员规定》的程序进行；劳动关系的解除、终止，必须向职工出具解除合同证明书，为职工的再就业和领取失业救济金提供条件；被解除或终止劳动关系的职工经济补偿金须一次发放或经与职工协商一致分期支付；对于续转的劳动关系，应在平等自愿、协商一致的基础上签订劳动合同，不得故意不签劳动合同而形成事实劳动关系；（3）履行公示程序。对于企业改制所涉产权的重大变更、企业经营方向、法人治理结构、劳动报酬、社会保险费的清欠或缴纳、离退休职工的相关待遇、裁员及安置方案等，都必须进行公示，广泛听取意见，保障职工的知情权。
4．清偿员工债权
员工债权主要包括公司拖欠职工工资和劳动保险费用、福利费及内部集资款等。这部分债务应由并购方继承并及时清偿。
5．职工和政府要互相协调和配合
企业职工要加强自身的权利意识和法律意识，认真学习《劳动法》和相关政策，了解本企业改制情况，了解自己应该享有哪些合法权益，为享有这些合法权益有哪些方法，找哪些部门解决等。如果职工认为自己的合法权益受到侵害，在与企业协商无果的情况下，应该拿起法律武器来维护自身的权益。政府要加强对企业职工的宣传工作，让职工知晓企业改制的指导思想、目的、意义以及各项具体政策。 对不按照改制方案改制，利用改制之机贪污、挪用、私分公有财产，恶意侵害职工合法权益的违法犯罪行为，要运用法律、行政手段予以坚决制裁。
深圳市建筑工程文件归档管理办法(试行)
广东省深圳市档案局
深圳市档案局关于印发《深圳市建筑工程文件归档管理办法（试行）》的通知
（2005年2月24日）
深档字〔2005〕26号
为进一步规范我市建筑工程文件收集归档与流向管理工作，统一建筑工程档案的验收标准，建立完整、真实、准确的建筑工程档案，根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》、《建设工程质量管理条例》、《深圳经济特区档案与文件收集利用条例》等有关法律、法规，我局制定了《深圳市建筑工程文件归档管理办法（试行）》。现予印发，请遵照执行。
深圳市建筑工程文件归档管理办法(试行)
第一条 为进一步规范我市建筑工程文件收集归档与流向管理工作，统一建筑工程档案的验收标准，建立完整、真实、准确的建筑工程档案，根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》、《建设工程质量管理条例》、《深圳经济特区档案与文件收集利用条例》等有关法律、法规，制定本办法。
第二条 新建、改建、扩建、续建、二次装修的民用建筑、工业建筑、线路管道、公用设施、人防设施、名胜古迹建筑等建筑工程文件的归档管理，适用本办法。
第三条 本办法所称建筑工程文件（以下简称工程文件），是指在建筑工程活动中形成的各种形式的记录，包括工程准备阶段文件、监理文件、施工文件、竣工验收文件、竣工图、声像照片等。
本办法所称建筑工程档案（以下简称工程档案），是指经过整理、立卷、归档的工程文件。
本办法所称流向管理，是指根据工程档案的凭证价值和利用价值对工程档案进行分类和分别保存的一种管理方式。
第四条 市、区档案行政管理部门和区城建档案行政主管部门（以下简称档案行政管理部门）按照职责分工，对工程文件收集归档和工程档案的流向管理工作进行检查与监督。
市城建档案馆和区城建档案室（以下简称城建档案管理机构）具体负责工程文件收集归档的日常业务工作，包括业务指导、工程档案预验收、工程档案的接收等。
第五条 参与建筑工程活动的各单位应当依照有关规定配备具备专业知识的档案管理人员，并建立健全工程文件的收集、移交、保管和借阅制度。工程施工现场应当依照有关规定配置安全保存工程档案必需的设施和设备。
第六条 建设单位全面负责工程文件的收集和归档立卷工作，并按照规定期限向城建档案管理机构移交工程档案。
建设单位在与工程招标代理、监理、设计、勘察、施工等单位签订协议、合同时，可以对工程文件归档的套数、质量、移交时间等提出明确要求。
监理单位依照有关规定对监理文件进行归档立卷，并及时移交给建设单位。
分包工程施工单位负责所分包工程范围的工程文件归档立卷，并及时向工程总承包施工单位移交。工程总承包施工单位负责本单位施工范围内的工程文件归档立卷，并对各分包工程施工单位的工程文件的收集归档工作进行检查、审核和汇总，及时向建设单位移交。
第七条 反映建设工程的重要活动、主要过程和工程场地原貌及现状的各种形式记录，均应收集齐全，整理立卷后归档。
建筑工程文件的具体归档范围（见附件一，另发）；市政工程文件的归档范围另行规定。
第八条 归档工程文件应当是原件。即遵循文件自然形成规律而生成的各种形式的原始记录。复写件、复制件不属于文件原件。
工程文件应当真实、准确、完整，签章齐全，签字人资格符合相关法规和规范要求。
纸质工程文件整理立卷、竣工蓝图折叠、电子文件归档、声像照片归档参照国家、广东省和深圳市现行规范执行。
第九条 建设单位在组织工程竣工验收前，可提请城建档案管理机构对工程档案进行预验收，并由城建档案管理机构出具《建设工程竣工档案预验收意见书》。
预验收由建设单位组织，设计、监理、施工等有关单位项目技术负责人和档案人员参加。
第十条 建筑工程文件档案，按照管理流向的不同，分为“A类档案”和“B类档案”。
“A类档案”原件统一由城建档案管理机构保管，“B类档案”原件由建设单位保管。建设单位暂不具备保管条件的，应当完善保管条件，或可委托有保存工程档案资格的中介机构代为保管。
第十一条 建设单位应在工程竣工验收后3个月内，向城建档案管理机构移交一套完整的工程档案或进行备案。
建设单位因不可抗拒原因导致无法按期移交工程档案时，必须提前向城建档案管理机构提出延期移交申请，城建档案管理机构批准后可按照双方约定的时限移交工程案。
第十二条 建设单位向城建档案管理机构移交“A类档案”时，应提供以下资料：
（一）整理立卷的“A类档案”原件一套；
（二）《建筑工程竣工档案预验收意见书》（原件，组织建筑工程档案预验收的提供）；
（三）工程档案移交书一式三份（见附件二，另发）。
第十三条 建设单位向城建档案管理机构备案“B类档案”时，应提供以下资料：
（一）《建筑工程竣工档案预验收意见书》（复印件）；
（二）《深圳市分流管理工程档案备案信息表》一式三份（见附件三，另发）；
（三）委托保存工程档案中介单位的资格文件（复印件）；
（四）工程档案委托保存合同（复印件）。
第十四条 违反本办法有关规定，提供不真实、不准确工程档案，造成利用者经济损失的，应当承担相应的经济赔偿责任。
第十五条 违反本办法有关规定，造成工程档案原件丢失和损毁的，由档案行政管理部门依据《中华人民共和国档案法实施办法》第二十七条、第二十九条处罚。
涂改、伪造工程档案的，由档案行政管理部门依据《中华人民共和国档案法》第二十四条、《中华人民共和国档案法实施办法》第二十八条处罚。
未按照法定时限或约定时限向城建档案管理机构移交工程档案或备案分流工程档案信息的，由档案行政管理部门依据《中华人民共和国档案法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第五十九条处罚。
第十六条 本办法自2005年4月1日起施行。
