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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范

苏发钧　向芳


一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。
浙江省温州市人民政府


温政发〔2003〕16号

　　

　　
　　温州市人民政府关于印发《温州市人民政府会议制度》的通知

　　各县（市、区）人民政府，市政府直属各单位：
　　 《温州市人民政府会议制度》已经市人民政府常务会议通过，现予印发施行。

　　

　　 二○○三年五月十六日

　　
　　温州市人民政府会议制度

　　 为确保市政府全体会议、常务会议、市长办公会议和专题会议的质量，提高工作效率，根据市政府工作规则，制定本制度。
　　一、市政府全体会议
　　市政府全体会议一般每半年召开一次。
　　(一)主要内容：
　　1．传达和研究贯彻党中央、国务院、省委、省政府和市委的重要指示和决定；
　　2．决定和部署市政府重要工作；
　　3．通报有关全市工作的重要情况；
　　4．讨论需要由市政府全体会议决定的其他重要事项。
　　(二)出席范围：
　　市政府全体会议由市长、副市长、秘书长和市政府组成部门的各委员会主任、各局局长组成，由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集。副秘书长、办公室主任、办公室副主任、市政府直属各单位和省及其他有关单位所属的在温机构负责人列席会议。邀请市委有关部门、市人大常委会办公室、市政协办公室、温州军分区、市法院、市检察院、市总工会、团市委、市妇联、民主党派市级组织、市工商联和市新闻单位的负责人参加。
　　(三)工作程序:
　　1．根据市长或市长委托负责常务工作的副市长确定的议题，办公室秘书一处负责拟订会议安排计划，包括议题、时间、内容和参加人员等，报秘书长或办公室主任审定后，书面通知参加会议的人员，并将政府组成人员与会落实情况报告秘书长或办公室主任。
　　2. 会场由秘书一处负责安排，秘书二处予以配合；会议材料由综合一处负责准备，秘书一处予以配合；会议签到、材料分发等工作由秘书一处、综合一处共同负责，并负责将人员到会情况及时报告会议主持人。
　　二、市政府常务会议
　　市政府常务会议一般在每月25日举行，遇节假日等特殊情况顺延。
　　(一)主要任务：
　　1．传达和研究贯彻党中央、国务院、省委、省政府和市委的重要指示和决定；
　　2．传达和贯彻市人大及其常委会的决议；
　　3．讨论决定市政府工作中的重大问题；
　　4．讨论报请省政府审批的重要事项；
　　5．讨论报请市委决定的事项；
　　6．讨论通过提请市人大常委会审议的议案；
　　7．讨论通过提请市政协讨论的重要通报；
　　8．讨论决定市政府的规范性文件、重要文电以及各部门、各县（市、区）政府请示的重要事项；
　　9．讨论需要由市政府常务会议决定的其他事项。
　　(二)出席范围：
　　市政府常务会议由市长、副市长、秘书长组成，由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集。副秘书长、办公室主任、办公室副主任和市政府有关部门主要负责人根据议题需要列席。视情邀请市民参加旁听。
　　(三)工作程序：
　　1．办公室秘书一处每月20日前向市政府领导征求对常务会议议题安排的意见，拟订会议安排计划，包括议题、时间、内容和参加人员等，经秘书长或办公室主任审核后，报市长或市长委托负责常务工作的副市长确定。提交会议讨论的议题，应当由分管市长或相关秘书长在会前进行充分协调。凡应事先协调而未协调的（包括有关材料未准备好的）事项，不提请会议讨论。
　　2．秘书一处负责会议通知和会场安排。参加会议的有关部门要认真准备提交会议讨论研究的材料，于会前3天送秘书一处,秘书一处提前1至2天送交参加会议的人员。
　　3．会议讨论议题时，应由分管市长或相关秘书长汇报，从简说明一般情况，重点汇报解决问题的意见以及依据和理由。同时要有多个方案提供比较选择，并说明利弊关系。未经会议主持人同意，汇报人发言不得超过10分钟。
　　4．列席会议的部门应由主要负责人参加，确因特殊情况不能参加需要指派代表的，应向分管市长说明情况，经同意后可以指定一名与会议内容有关的负责人列席会议。各部门负责人列席会议时，不得随带助手，如有特殊需要，须经市政府办公室同意。
　　5．秘书一处负责会议签到、材料分发等工作；负责会议记录，包括书面和录音记录；负责会议纪要和新闻报道稿的起草。会议纪要经秘书长或办公室主任审阅后，送市长或市长委托负责常务工作的副市长签发。
　　三、市长办公会议
　　市长办公会议每季度举行一次。
　　(一)主要任务：
　　1．传达和研究贯彻上级政府或者上级政府有关部门召开的全国性、全省性工作会议精神；
　　2．市长、副市长交流分工范围内的重要工作进展情况;
　　3．研究确定市政府阶段性工作安排。
　　(二)出席范围：
　　市长办公会议由市长、副市长、秘书长、副秘书长、办公室主任、办公室副主任和有关部门主要负责人出席，由市长或市长委托负责常务工作的副市长主持召开。
　　(三)工作程序：
　　1．根据市长或市长委托负责常务工作的副市长确定的议题，办公室秘书一处负责拟订会议安排计划，包括议题、时间、内容和参加人员等，报秘书长或办公室主任审定。
　　2．秘书一处负责落实会务工作，包括会场安排、会议通知、会议记录等；并负责起草会议纪要，经秘书长或办公室主任审阅后，送市长或市长委托负责常务工作的副市长签发。
　　四、市政府专题会议
　　市政府专题会议根据需要不定期召开。
　　(一)主要任务：
　　1．研究处理属于市长、副市长分管职责范围、需要统筹协调的业务事项；
　　2．研究处理属于市政府既定工作安排、需要组织实施的业务事项；
　　3．研究处理重要活动的协调实施事项；
　　4．研究突发性事件的处理意见；
　　5．研究处理上级领导重要批示的贯彻落实情况。
　　(二)出席范围：
　　市政府专题会议由市长、副市长、秘书长或市长、副市长、秘书长委托副秘书长、办公室主任、办公室副主任主持召开，根据议题内容，分别召集有关部门负责人出席。
　　(三)工作程序：
　　1．根据分管市长或秘书长确定的议题，由办公室有关处室负责拟订会议安排计划，包括议题、时间、内容和参加人员等，报相关秘书长或办公室主任、副主任审定。
　　2．有关处室负责落实会务工作，包括会场安排、会议通知、会议记录等；并负责起草会议纪要，送会议主持人签发。