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常州市国有企业监事会暂行规定

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常州市国有企业监事会暂行规定

江苏省常州市人民政府


常州市人民政府文件

常政发[2001]84号

关于颁发《常州市国有企业监事会暂行规定》的通知

各市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:

现将《常州市国有企业监事会暂行规定》颁发给你们,望认真贯彻执行。

二00一年五月三十一日


常州市国有企业监事会暂行规定


第一章 总 则

第一条 为了健全我市国有企业监督机制,加强对国有企业的监督,根据国务院《国有企业监事会暂行条例》等有关规定,结合我市具体情况,制定本规定。

第二条 我市国有企业监事会(以下简称监事会),是市政府以国有资产所有者的身份,向国有企业委派的监督机构,代表市政府对企业的国有资产保值增值状况实施监督。

本规定所指国有企业(以下简称企业)是经市政府授权的国有资产经营公司和企业集团。

常州市国有企业监事会工作办公室(以下简称市监事会工作办公室)负责监事会的日常管理工作。

第三条 派出监事会的企业名单,由市监事会工作办公室提出建议,报市政府决定。

第四条 监事会以财务监督为核心,根据有关法律、行政法规和财政部门有关规定;对企业的财务活动及企业负责人的经营管理行为进行监督,确保国有资产及其权益不受侵犯。

监事会与企业是监督与被监督的关系,监事会不参与、不干预企业的经营决策和经营管理活动。

第二章 监事会的职责

第五条 监事会履行下列职责:

(一)检查企业贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况;

(二)检查企业财务;查阅企业提供贷款保证、债务担保、资产抵押;国有资产产权的转让或出租、出包,从事对外投资,核销坏帐损失,处置不良资产,向境外提供资金和重大关联方交易,重大融资方案的拟定和重要经济合同的签订等财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其它资料,验证企业财务会计报告的真实性、合法性;

(三)检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运行等情况;

(四)检查企业负责人的经营行为,并对其经营管理业绩进行评价,提出奖惩、任免建议。

第六条 监事会开展监督检查,可以采取下列方式:

(一)听取企业负责人有关财务、资产状况和经营管理情况的汇报,在企业召开与监督检查事项有关的会议;

(二)查阅企业的财务会计报告、会计凭证、会计账簿等财务会计资料以及与经营管理活动有关的其他资料;

(三)核查企业的财务、资产状况,向职工了解情况、听取意见,必要时要求企业负责人作出说明;

(四)向财政、工商、税务、审计、海关等有关部门和银行调查了解企业的财务状况和经营管理情况。

第七条 建立监事会年度工作报告制度。监事会应在每年终了向市政府递交工作报告,主要报告企业国有资产保值增值情况及企业经营管理状况等。

监事会在监督检查中发现企业经营行为有可能危及国有资产安全,造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及监事会认为应当立即报告的其它紧急情况,应当及时向市监事会工作办公室提出专项报告,也可以直接向市人民政府报告。

第八条 监事会根据对企业实施监督检查的需要,必要时,经市监事会工作办公室同意,可以聘请注册会计师对企业进行审计。

监事会根据对企业进行监督检查的情况,可以建议市政府责成审计机关依法对企业进行审计。

第三章 监事会成员及其职责

第九条 监事会由主席一人、监事若干人组成,并有企业职工代表参加。监事会的成员不得少于3人。

第十条 监事会主席为专职,由市人民政府任命。

监事分为专职监事和兼职监事,专职监事由市监事会工作办公室任命,兼职监事由市监事会工作办公室从有关部门和单位选任。

监事会中的企业职工代表为兼职监事,由企业职工代表大会民主选举产生;报市监事会工作办公室批准。企业负责人及财会部门负责人不得兼任本企业监事。

第十一条 监事会成员每届任期3年,其中监事会主席、专职监事不得在同一企业连任。

监事会主席和专职监事可以担任1至2家企业监事会的相应职务。

第十二条 监事会主席、专职监事实行回避制度,不得在其曾经管辖的行业、曾经工作过的企业或者其近亲属担任高级管理职务的企业的监事会中任职。

第十三条 监事会主席应当具有较高的政策水平,坚持原则,廉洁自律,熟悉经济工作和财务管理工作。

监事会主席履行下列职责:

(一)召集、主持监事会会议;

(二)组织制订监事会的工作计划、工作制度,负责监事会的日常工作;

(三)审定、签署监事会的报告和其它重要文件;

(四)应当由监事会主席履行的其它职责。

第十四条 监事应具备下列条件:

(一)熟悉并能够贯彻执行国家有关法律、行政法规和规章制度;

(二)具有财经管理类中级以上专业技术任职资格,比较熟悉企业经营管理工作;

(三)坚持原则,廉洁自律,忠于职守;

(四)具有较强的综合分析、判断和文字撰写能力,并具备独立工作能力。

第四章 监事会成员的权利与义务

第十五条 监事会成员具有以下权利:

(一)监事受监事会的委托对企业行使监督权时,有权检查和取得有关材料,企业应当按照监事会规定的期限和要求报送,及时报告重大经营管理活动情况,并提供有关资料,不得拒绝、隐匿、伪报;

(二)监事会主席根据监督检查的需要,可以列席或者委派监事会其他成员列席有关会议,必要时可以要求有关人员作出说明。

第十六条 监事会成员承担下列义务:

(一)严格遵守国家的法律、行政法规,执行国家政策和有关规定;

(二)认真履行工作职责,按时参加监事会议,执行监事会的决议,监事可以直接向市监事会工作办公室书面反映意见;

(三)不得泄漏企业的商业秘密,必须对检查报告内容保密。

第十七条 监事会开展监督检查工作所需费用由市财政拨付,由市监事会工作办公室统一列支。

第五章 监事会的议事规则

第十八条 监事会应定期召开工作会议。应企业厂长、经理、董事长请求,监事会可以举行临时会议。召开监事会会议,须在会议召开10日前以书面通知全体监事,通知应该说明会议事由,监事会会议记录由监事会主席指定专人保管,监事会决议实行记名表决,经全体到会监事半数以上同意生效,监事应在决议上签名。

监事对监事会决议有原则性不同意见的,应当在工作报告中说明。

第十九条 监事会会议主要议题:

(一)听取企业厂长、经理、董事长关于企业资产经营状况和经营成果的报告;

(二)听取企业总会计师关于企业资产经营状况和经营成果的报告;

(三)审查企业的财务会计报告和资料,评价企业经营效益和企业资产保值增值状况;

(四)研究通过监事会工作报告;

(五)其它需要讨论决定的事项。

第六章 考核与奖惩

第二十条 市监事会工作办公室应建立监事会工作档案制度,对其委派的企业监事会及监事定期进行工作考核。

第二十一条 监事会成员(企业职工代表除外)不得接受企业的任何报酬、福利待遇,不得在企业报销任何费用,不得参加由企业安排、组织或者支付费用的旅游等活动(因企业邀请,需外出参加调研考察等活动的,须报市监事会工作办公室批准)。监事不得在企业中为自己、亲友或者其他人谋取私利。

第二十二条 监事会成员认真履行职责,在监督检查中成绩突出,为维护国家利益做出重要贡献的,给予表彰和物质奖励。

第二十三条 监事会成员有下列行为之一的,依法给予行政处分或者纪律处分,直至撤销监事职务;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对企业的重大违法违纪问题隐匿不报或者严重失职的;

(二)与企业串通编造虚假检查报告的;

(三)有违反本规定第十六条(三)项和第二十一条所列行为的。

第二十四条 企业有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接负责人员,依法给予纪律处分,直至撤销职务;构成犯罪的,依法追究刑事责任;

(一)拒绝、阻碍监事会依法履行职责的;

(二)拒绝、无故拖延向监事会提供财务状况和经营管理情况等有关资料的;

(三)隐匿、篡改、伪报重要情况和有关资料的;

(四)有阻碍监事会监督检查的其他行为的。

第二十五条 企业发现监事会成员有违反本暂行规定第十六条(三)项和第二十一条所列行为时,有权向市监事会工作办公室报告,也可以直接向市政府报告。

第七章 附 则

第二十六条 各所辖市对其所属国有企业委派监事会,市政府授权的国有资产经营公司、企业集团对所属的全资子公司委派监事会,可参照本规定执行。

第二十七条 本规定自发布之日起施行。



常州市人民政府
2001年5月31日

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             论个人信息权的法律保护
               ——以个人信息权与隐私权的界分为中心

          王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师

  内容提要: 就整体而言,个人信息这一概念远远超出了隐私权的范畴,正因为隐私与个人信息之间存在的诸多差别,所以,在我国未来的民法典中,应当将个人信息权单独规定,而非附属于隐私权之下。即应以私权保护为中心,将个人信息权作为一种具体的人格权加以保护,并制定个人信息保护法。


一、个人信息立法模式的比较分析
各国立法对于个人信息的保护主要采取两种模式: 一是制定单独的个人信息保护法,可称为综合立法模式; 二是通过不同法律来保护个人信息,可称为分别立法模式。无论采取何种立法模式,都涉及到个人信息与隐私的关系,但从这些国家的现有立法来看,都未能彻底厘清这二者之间的关系。
(一) 欧洲法模式
欧洲法模式以制定统一的个人信息保护法为特征,因此又称为统一模式[1]。这种模式在大陆法系国家具有普遍性,目前已有 20 多个国家和地区制订了个人信息保护法,德国最为典型。德国联邦议会自1970 年起开始着手制定《联邦个人资料保护法草案》,最后于 1976 年通过并于 1977 年生效,该法的正式名称是《联邦数据保护法( Bundesdaten-schutzgesetz) 》,人们习惯将其称为《个人资料保护法》,该法第一次系统地、集中地保护个人信息,并彰显出其民事权利的属性。但在欧洲,即使制定了统一的个人信息保护指令,但对个人信息与隐私权仍然没有作出严格的区分。例如,欧盟 1995 年指令在确立个人信息保护的价值时,认为包括“基本权利”、“自由”以及“隐私”( fundamental rights andfreedoms,notably the right to privacy) 。由此可见,欧盟个人信息指令所保护的个人信息也包含对个人隐私权的保护。[2]
(二) 美国法模式
美国法模式以分散立法而不制定统一的个人信息保护法为特点,即在各个行业分别制定有关个人信息保护的法律规则、准则,而不制定统一的个人信息保护法律[1]79 -80。迄今为止,美国尚未制定统一的个人信息保护法,在对人信息的保护,主要是依靠市场和行业自律实现[3]。不过,在对于个人信息和隐私的关系方面,美国法采取了以隐私统一保护个人信息的模式。从美国相关法案的名称也可以体现出来。美国在 1974 年制定了《隐私法》,该法是针对联邦行政机构的行为而制定的,并着力于各类信息的收集、持有、使用和传输,该法以隐私权保护为基础,通过隐私权对个人信息加以保护[4]。在该法通过后,许多学者将隐私权解释为对个人信息的控制[5],如按照 Daniel J. Solove 和 PaulM. Schwartz 看法,个人信息本质上是一种隐私,隐私就是我们对自己所有的信息的控制。法律将其作为一种隐私加以保护,可以界定其权利范围[6]。在这种模式下,个人信息被置于隐私的范畴而加以保护。这种立法与美国法上隐私权概念的开放性有关,即美国法采纳的是大隐私权的概念,其包括大陆法中的名誉权、肖像权、姓名权等具体人格权的内容[7],承担了一般人格权的功能,因此,在隐私中包含个人信息也是逻辑上的必然。不过,在美国,对已经公开的个人信息扩大公开范围并不视为对隐私的侵犯[8],因为其并没有公开新的内容,不符合第二次侵权法重述中对隐私保护范围的界定。
通过比较分析,不难看出,这两种立法模式各有利弊。欧洲的综合立法模式注重用统一的法律规则对个人信息进行保护,并且提出了非常明确的个人信息保护标准。但其并未从私权的角度对个人信息权的权利属性以及内容进行确认,此种模式过于强调国家公权力的作用,虽然在一定程度上也有助于强化对个人信息权利的保护,但有时也存在规则过于原则抽象、监督管理僵化等问题[9]。而美国的分别立法模式,则注重依靠市场调节和行业自治,这有利于信息的流通和利用,但是,因其欠缺统一的法律规则对个人信息进行保护,只是将个人信息的搜集、利用和加工等问题完全交由企业,由其与个人信息的权利人通过合同关系进行解决,这就可能造成不利于保护个人信息的结果。尤其是,鉴于个人和企业地位之间的地位不对等,最终反而会使得企业不当收集、使用和移转个人信息的行为合法化,从而使个人的权利难以获得全面充分的保护[9]164 -166。
比较两大法系的经验可以看出,关于个人信息权的基本属性和内容,尤其是其与隐私权的界分,仍然是未能从法律层面予以解决的一个难题。美国法完全是从实用主义出发,并未对个人信息和隐私权作严格界分。尤其是美国法本来就未建立人格权体系和统一的个人信息保护法,其对个人信息采取此种保护模式也是难以避免的。但在大陆法系国家,本来已构建了完整的人格权体系,并制定了统一的个人信息保护法,但由于在法律上未能解决好个人信息权与隐私权之间的严格界分问题,这就使得对个人信息的保护难以周全。例如,法国于1978 年通过的《计算机与自由法》明文规定,对个人信息的处理不得损及个人人格、身份以及私生活方面的权利,但个人信息与私生活保护之间究竟是何种关系,该法仍未予以明确[10]。又如,日本 2003 年通过的《个人信息保护法案》将个人信息资料视为个人隐私的一部分加以保护[11]。1980 年欧洲议会《个人资料保护公约》中也明确规定了对隐私的保护。可见,隐私与个人信息之间是什么关系,无论立法还是司法,均未予以厘清。
应当看到,在大陆法系的一些国家,已经意识到该问题,并逐渐开始在判例学说中对隐私与个人信息二者之间的关系进行界分。例如,德国最早承认个人信息权。《联邦数据保护法》第 1 条规定:“本法制定的目的是保护个人隐私权使其不因个人资料的处理而受到侵害。”[12]又如,德国联邦宪法法院将“Census decision 信息自决权”作为隐私权的内容[13]。这是否表明德国法中未严格区分个人信息与隐私,但在实践中,仍然是将这两者区别开来。个人信息权常常被称为“信息自决权”。该概念最初由德国学者 Wilhelm Steinmüller 和 Bernd Lutter-beck 在 1971 年提出,在 1983 年,法院的人口普查法案判决将个人信息权称为“资讯自决权( Informa-tionelle Selbstbestimmungsrecht) ”,在该判决之后,不少德国学者将资讯自决权归结为一般人格权的具体内容[14][15]。所谓的信息自决权( das Recht auf in-formationelle Selbstbestimmung) ,在德国法的语境中是指“个人依照法律控制自己的个人信息并决定是否被收集和利用的权利。”[16]依据德国联邦宪法法院的观点,这一权利是所谓的“基本权利”,其产生的基础为一般人格权[17]。而隐私虽然也是一般人格权的具体内容之一,但它与个人信息仍然是存在区别的。
笔者认为,从比较法上来看,两大法系都没有解决好个人信息权与隐私权之间的严格界分,其主要原因在于: 随着互联网、数据库、云计算等高新技术的发展,个人信息的保护无疑成为现代社会所面临的新挑战,而法律还未对此挑战做好充足的应对,个人信息权与隐私权的界分不清晰也表明了这一点。正如美国总统行政办公室提交的一份关于《规划数字化未来》的报告所称: “如何收集、保存、维护、管理、分析、共享正在呈指数级增长的数据是我们必须面对的一个重要挑战。从网络摄像头、博客、天文望远镜到超级计算机的仿真,来自于不同渠道的数据以不同的形式如潮水一般向我们涌来。”[18]大量的信息中又包含许多个人私密信息,这是现代社会法律面临的新课题,需要今后随着社会生活和科技的进一步发展而总结和摸索立法经验,并予以不断完善。个人信息与隐私权在权利内容、权利边界等方面存在一定交叉,这也是难以严格区分二者的重要原因,但科学的立法应当能够全面保护公民的个人权利,因此,对个人信息权与隐私权进行很好的区分并在此基础上制定相应的保护规则,是两大法系所面临的共同的挑战。
二、个人信息权与隐私权的关联
个人信息是指与特定个人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统,包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的信息。从这个界定来看,它更多地涉及人格,故只要承认个人信息权是一种民事权利,那么,个人信息权应为一种人格权。而隐私权也是人格权,它们之间存在密切的关联性,从比较法上来看,各国之所以没有解决好二者的区分,主要原因在于两种权利在权利内容等方面存在一定的交叉。具体而言,个人信息权和隐私权在以下方面具有以下相似性:
第一,二者的权利主体都仅限于自然人,而不包括法人。从隐私权的权利功能来看,其主要是为了保护个人私人生活的安宁与私密性,因此,隐私权的主体应当限于自然人,法人不享有隐私权,法人所享有的商业秘密是作为财产权的内容加以保护的。同样,个人信息的权利主体限于自然人。[19]因为个人信息指自然人的姓名、性别、年龄、民族、婚姻、家庭、教育、职业、住址、健康、病历、个人经历、社会活动、个人信用等足以识别该人的信息。这些信息都具有可识别性,即能直接或间接指向某个特定的个人[20]。虽然在个人信息法律关系中,相关信息的实际控制者( controller) 可能是法人,但是其并非个人信息权的权利主体( information subject) 。法人的信息资料不具有人格属性,法人不宜对其享有具有人格权性质的个人信息权,侵害法人信息资料应当通过知识产权法或反不正当竞争法予以保护。
第二,二者都体现了个人对其私人生活的自主决定。无论是个人隐私还是个人信息,都是专属自然人享有的权利,而且都彰显了一种个人的人格尊严和个人自由。就隐私而言,其产生的价值基础就是人格尊严和人格自由发展的保护。例如,美国学者惠特曼(Whitman) 曾经认为,整个欧洲的隐私概念都是奠基于人格尊严之上的,隐私既是人格尊严的具体展开,也是以维护人格尊严为目的的[21]。隐私体现了对“个人自决”、“个性”和“个人人格”的尊重和保护[22]。而就个人信息而言,其之所以日益获得强化的保护,也与其体现了人格尊严和人格自由存在密切关系。个人信息常常被称为“信息自决权( informational self-determination right) ”,同样体现了对个人自决等人格利益的保护[23]。例如,在网上披露他人的裸照,不仅侵害了个人隐私,而且侵害了个人信息。从本质上讲,此种行为就损害了他人的人格尊严。以德国为例,个人信息权是一般人格权的一项重要内容[24],学者大多认为,侵害个人信息实际上都侵害了个人的自由,因而需要法律的保护[25]。通过保护个人信息不受信息数据处理等技术的侵害,就可以发挥保护个人人格尊严和人格自由的效果[26]。我国台湾地区《个人资料保护法》第3 条规定了其保护目的和客体,该法立法目的即以“避免人格权受侵害”。从其所列举的各项个人信息来看,其实都是关涉人格利益的一些身份等方面的信息。
第三,二者在客体上具有交错性。隐私和个人信息的联系在于: 一方面,许多未公开的个人信息本身就属于隐私的范畴。事实上,很多个人信息都是人们不愿对外公布的私人信息,是个人不愿他人介入的私人空间,不论其是否具有经济价值,都体现了一种人格利益[27]。例如,非公开的个人家庭住址、银行账户等。对于与个人相关的信息而言,只要其存在于一定的载体之上,且被记录( record) 下来,并能直接或者间接指向该特定个人,就可以被称为个人信息[28]。在这些信息中,也有不少是个人不愿对外公开的私密信息,如个人的家庭住址、银行账户等,即使有些个人信息已经被政府或者商业机构收集,但并不意味着这些个人信息已经丧失其私密性。对于大多数信息享有者而言,其要求保护个人信息,都是为了防止隐私泄露,可以说是第一要义。另一方面,部分隐私权保护客体也属于个人信息的范畴。尤其应当看到,数字化技术的发展使得许多隐私同时具有个人信息的特征,如个人通讯隐私甚至谈话的隐私等,都可以通过技术的处理而被数字化,从而可能因具有身份识别的特征而被纳入个人信息的范畴。某些隐私虽然要基于公共利益而受到一定的限制,如个人的房产信息在一定范围内要进行查阅,但并不意味着这些信息不再属于个人信息,许多个人信息都属于个人隐私的范畴。
第四,二者在侵害后果上具有竞合性。所谓竞合性,是指行为人实施某一行为可能同时造成对多种权利的侵害,从而形成多种权利受侵害、产生责任竞合的现象。一方面,随意散播具有私密性特征的个人信息,可能也会同时涉及到对隐私的侵犯。例如,随意传播个人病历资料,既会造成对个人隐私权的侵犯,也会侵犯个人信息权。所以,侵害个人信息也往往有可能构成对隐私的侵害。另一方面,从侵害个人信息的表现形式来看,侵权人多数也采用披露个人信息方式,从而与隐私权的侵害非常类似。所以,在法律上并不能排除这两种权利的保护对象之间的交叉。或许正是基于这一原因,在我国司法实践中,法院经常采取隐私权的保护方法为个人信息的权利人提供救济。[29]
从今后的发展趋势来看,随着网络技术和高科技的进一步发展,个人信息和隐私之间的关联性也将进一步加深。一方面,现代科技发展对个人信息以及隐私的保护提出了新挑战。现代科技的发展使得很多信息都以数字化的形式得以呈现,并成之为信息财产。此种数字化的个人信息或隐私内容更易受到侵害。同时因为信息的传播方式更为便捷、传播速度更快、传播范围也更为广泛,一旦其被损害,侵害的波及面更加广泛,损害的后果也更为严重。这给个人信息和隐私的保护都提出了新的挑战。另一方面,物联网技术的发展也使得个人信息和隐私的保护受到新挑战。通过在物之中植入芯片等技术,可以获得物的所有人的个人活动信息。通过在个人活动的不同空间范围内的不同物上植入芯片,就可以获得个人在不同空间范围内活动的连贯信息。这些都会给个人信息和隐私的保护带来很大的威胁。
概括而言,个人信息与个人的私生活密切相关,同时也是个人事务的组成部分,只要不涉及到公共利益,个人信息的私密性应该被尊重和保护,而法律保护个人信息在很大程度上就是维护个人信息不被非法公开和披露等; 另一方面,个人信息和个人生活安宁有直接关联,私密的个人信息被非法公开可能会对个人生活安宁造成破坏[30]。在这种紧密的关联下,如何界分个人信息权和隐私权,反而显得更加必要。
三、个人信息权与隐私权的界分
尽管个人信息权和隐私权的关联相当紧密,但两者并非浑然一体,而是在性质、客体等方面存在较明确的界分,明确这一点,无论对人格权制度的完备,还是对个人信息的保护,均有相当重要的意义。
(一) 权利属性的界分
个人信息权和隐私权都是人格权,但两者的法律属性仍然存在区别,主要表现为:
第一,隐私权主要是一种精神性的人格权,虽然其可以被利用,但其财产价值并非十分突出,隐私主要体现的是人格利益,侵害隐私权也主要导致的是精神损害。而个人信息权在性质上属于一种集人格利益与财产利益于一体的综合性权利,并不完全是精神性的人格权,其既包括了精神价值,也包括了财产价值。对于一些名人的个人信息而言,甚至主要体现为财产价值。在市场经济社会,尤其是名人的信息,具有日益广泛的利用价值,从而使个人信息中的财产利益日益凸显。例如,权利人可以授权他人使用其姓名、肖像等,用于商业经营活动,以获取经济利益。个人信息不仅可以进行一次性利用,还可以进行多次利用,当然,个人在积极利用其个人信息的同时,法律应当设置一定的措施,以保护个人的基本人格尊严,在此就需要平衡市场经济与人格尊严的关系[31]。
第二,隐私权是一种消极的、防御性的权利,在该权利遭受侵害之前,个人无法积极主动地行使权利,而只能在遭受侵害的情况下请求他人排除妨害、赔偿损失等。虽然美国法对隐私权进行了宽泛的解释,导致其包含了对隐私的利用,并逐渐形成了公开权[32],但其中真正可以商业化利用的内容实际上主要是个人信息。个人信息权是指个人对于自身信息资料的一种控制权,并不完全是一种消极地排除他人使用的权利。个人信息权是一种主动性的权利,权利人除了被动防御第三人的侵害之外,还可以对其进行积极利用。个人信息权作为一种积极的权利,在他人未经许可收集、利用其个人信息时,权利人有权请求行为人更改或者删除其个人信息,以排除他人的非法利用行为或者使个人信息恢复到正确的状态。正如有学者所指出的,“普通的隐私权主要是一种消极的、排他的权利,但是资讯自决权则赋予了权利人一种排他的、积极的、能动的控制权和利用权。”[33]
(二) 权利客体的界分
作为两种权利的客体,个人信息和隐私之间的界分主要表现为:
第一,隐私主要是一种私密性的信息或私人活动,如个人身体状况、家庭状况、婚姻状况等,凡是个人不愿意公开披露且不涉及公共利益的部分都可以成为个人隐私,而且,单个的私密信息或者私人活动并不直接指向自然人的主体身份。而个人信息注重的是身份识别性。此种意义上的身份识别应当作广义理解,即只要求此种信息与个人人格、个人身份有一定的联系,无论是直接指向个人,还是在信息组合之后指向个人,都可以认为其具有身份识别性。例如,一个人可能有多个手机号码、车牌号等,并不像肖像、姓名、身份证号码等具有唯一性,但此种信息与其他信息结合在一起,可以指向个人,从而与个人身份的识别具有一定的联系。从法律上看,凡是与个人身份有关联的信息,都可以看作是个人信息。在确定某种信息是否具有可识别性时,应当考虑一切可能被信息控制人或其他人合理利用以识别该人的方法。[34]不同的个人信息往往与自然人不同的身份特征关联在一起。某一信息必须能够指向特定的个人,才能被称作个人信息。正如在 Compare Reuber v. United States 案中,法院认为,个人信件应当属于个人信息的范畴,因为它很明确地标明了个人的姓名和地址[35]。
就个人信息而言,它可能与隐私发生部分重合。例如,某人在网上将他人的照片公开,既侵害了个人信息,也侵害了他人隐私,同时也涉及到对肖像权的侵害。但个人信息都是以信息的形式表现出来的,且其许多内容不一定具有私密性。例如,个人办公电话有可能经过本人的同意披露在黄页上,此种信息有可能和其他信息结合构成一个完整的个人信息,并成为个人信息权的客体,但此时已经和个人隐私权无关。可以说,凡是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的个人信息,都难以归入到隐私权的范畴[36]。在社会生活中,因为个人姓名信息、个人身份证信息、电话号码等信息的搜集和公开涉及到公共管理需要,其必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知,因此,显然难以将这些个人信息归入到隐私权的范畴[36]78。
受制于存在形态,隐私一旦被披露就不再是隐私,也就是说,披露他人隐私造成的损害后果常常具有不可逆性。尤其是在网络环境下,一旦在互联网上披露了他人的隐私,就无法再通过“恢复原状”等方式予以救济,其私密性也无法予以恢复。所以,即便一些特殊的隐私能够被利用( 如某人向报刊披露自己的隐私故事并从中获取利益) ,则该隐私一旦公开,就难以进行重复利用。而个人信息可以被反复利用( 如个人的身份证号码可以做无数次的使用) ,对个人信息的侵害,所造成的损害通常具有可恢复性。例如,对个人信息的不当收集、存储、利用等行为,权利人有权请求行为人排除相关妨害,以恢复个人信息权的圆满状态。
第二,隐私不限于信息的形态,它还可以以个人活动、个人私生活等方式体现,且并不需要记载下来。而个人信息必须以固定化的信息方式表现出来,因此,个人信息通常需要记载下来,或者以数字化的形式表现出来[37]。也就是说,个人信息概念侧重于“识别”,即通过个人信息将个人“识别出来”。例如,就个人谈话内容而言,如果没有以一定的方式予以记载,则不属于个人信息,而仅属于个人隐私。但随着科学技术的发展,可以通过数字化的方式对个人谈话进行处理,从中推测出个人的交友特点、生活习惯、个人偏好等信息,其就转化为个人信息。
第三,相较于个人隐私,个人信息与国家安全的联系更为密切。个人信息虽然具有私人性,但其常常以集合的形式表现出来,形成了所谓的“大数据”。如果某个数据中涉及到成千上万人的个人信息(如国民的基因信息) ,且关系到许多人的敏感信息,这本身就可能属于国家安全的范围。一旦考虑到公共利益,就需要对个人信息的搜集、利用、储存、传送、加工等进行一定的限制和规范。为了维护国家安全,国家机关能够对公民个人信息进行必要的收集、储存等,所以据学者考证,近几年来至少有26 个国家的法律修正案放宽了公权力机关从事检查、监视以及使用个人信息等行为的限制条件。[38]但个人隐私一般具有个体性,除了部分特殊主体如国家公职人员外,个人隐私权一般与国家安全没有直接关联。
(三) 权利内容的界分
隐私权的内容主要包括维护个人的私生活安宁、个人私密不被公开、个人私生活自主决定等。隐私权特别注重“隐”,其含义包括两方面的内容:一方面,其是指独处的生活状态或私人事务; 另一方面,它是指私生活秘密不受他人的非法披露。与此相应,对隐私权的侵害主要是非法的披露和骚扰。
而个人信息权主要是指对个人信息的支配和自主决定。个人信息权的内容包括个人对信息被收集、利用等的知情权,以及自己利用或者授权他人利用的决定权等内容。即便对于可以公开且必须公开的个人信息,个人应当也有一定的控制权。例如,权利人有权知晓在多大程度上公开、向谁公开该信息以及他人会基于何种目的利用信息等等。正是从这个意义上说,大陆法系学者将个人信息权称为“信息自决权”[39]。即使一些个人信息与隐私之间存在交叉,但隐私权制度的重心在于防范个人秘密不被非法披露,而并不在于保护这种秘密的控制与利用,这显然并不属于个人信息自决的问题。与此相应,对个人信息权的侵害主要体现为未经许可而收集和利用个人信息。侵害个人信息,主要表现为非法搜集、非法利用、非法存储、非法加工或非法倒卖个人信息等行为形态。其中,大量侵害个人信息的行为都表现为非法篡改、加工个人信息的行为。
(四) 保护方式的界分
界分个人信息权和隐私权的重要目的之一在于区分不同的保护方式,换言之,在不同的权利遭受侵害时,为权利人提供不同的救济和保护方式。具体而言,两者的保护方式存在如下区别:
第一,对个人信息的保护应注重预防,而隐私的保护则应注重事后救济。因为个人信息不仅仅关系到个人利益,还有可能涉及到公共利益、公共安全,而隐私则更多地是涉及个人,并不涉及公共利益或公共安全。正是因为这一原因,对个人信息的保护可能超越私权的保护而涉及公共利益。因此,我国的网络信息安全法应重点规定个人信息而不是隐私。对于个人信息权的保护,应采取注重预防的方式,主要原因还在于应在法律上实现信息主体和信息控制者之间的地位平衡,从而赋予信息主体以知情权和控制权。而对隐私权的保护则并未赋予权利主体类似的权利,因而其更注重事后救济。
第二,在侵害隐私权的情况下,主要采用精神损害赔偿的方式加以救济。而对个人信息的保护,除采用精神损害赔偿的方式外,也可以采用财产救济的方法。由于个人信息可以进行商业化利用,因此,在侵害个人信息的情况下,也有可能造成权利人财产利益的损失,因而有必要采取财产损害赔偿的方法对受害人进行救济。有时,即便受害人难以证明自己所遭受的损失,也可以根据“所获利益视为损失”的规则,通过证明行为人所获得的利益,对受害人所遭受的损害进行推定,从而确定损害赔偿的数额。
第三,隐私权保护主要采用法律保护的方式,而个人信息的保护方式则呈现多样性和综合性,尤其是可以通过行政手段对其加以保护。例如,对非法储存、利用他人个人信息的行为,政府有权进行制止,并采用行政处罚等方式。对于网上所发布的非法发布不良信息或危害公共安全的信息,政府有关部门有权予以删除。另外,在侵害个人信息的情况下,有可能构成大规模侵权。但对单个的受害人来说,损害又可能是轻微的。所以,它会形成一种集合性的、针对众多人的大规模损害。瓦格纳将此种行为称为“大规模的微型侵害”[40],对于此种损坏,由于其侵害的微小性,单个的受害人往往势单力薄,也往往不愿意要求加害人承担责任。对于此种诉讼动力不足的情况,需要由国家公权力机关作为公共利益的代理人去追究侵害人的责任,保护公共利益。
当然,由于许多个人信息本身具有私密性,而许多隐私也是以个人信息的形式表现出来,所以,当某种行为侵害他人隐私权或个人信息权时,有可能导致同时侵害这两种权利,从而构成侵权的竞合,受害人可以选择对自身最为有利的方式加以主张。例如,随意散布个人病历资料,既侵犯了隐私权,也侵犯了个人信息权。但整体而言,个人信息这一概念远远超出了隐私信息的范围[41]。正是因为隐私与个人信息之间存在诸多区别,所以,在我国未来的民法典中,应当将个人信息权单独规定,而非附属于隐私权之下。
四、我国保护个人信息权的应然路径
博登海默指出: “法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序,并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为规则或行为标准。”[42]个人信息权与隐私权的界分,表明在法律上对它们进行分开保护,在理论上有充分的依据和可行性。更重要的是,在明晰个人信息权和隐私权界分的基础上,合理汲取我国的实践经验,设置有关个人信息保护的法律规则,对个人信息的收集、利用、存储、传送和加工等行为进行规范,从而形成个人信息保护和利用的良好秩序,既充分保护权利人自身的个人信息权利,也能有效发挥个人信息的价值。

海南省加快处置停缓建工程实施办法

海南省人民政府


海南省人民政府令第182号《海南省加快处置停缓建工程实施办法》
第182号



《海南省加快处置停缓建工程实施办法》已于2004年7月8日经省政府第40次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。



省长 卫留成

二○○四年十一月十九日





第一条 为加快处置停缓建工程,改善城市投资环境,促进海南经济和社会发展,根据国家有关法律、法规和国务院批准的处置海南省积压房地产试点方案和补充方案、海南省人民代表大会常务委员会《关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定》,结合本省实际,制定本办法。



  第二条 停缓建工程产权人应当在市、县、自治县人民政府规定的期限内,向停缓建工程所在地的停缓建工程主管部门申报停缓建工程处置方案,其内容应当包括:处置方式(限期建设、现状竣工、现状利用、权益置换等)、房屋使用性质、结构、开工时间、竣工时间、违约责任等。



  第三条 停缓建工程主管部门应当自收到处置方案之日起30日内,作出批准或不予批准的决定。不予批准的,应当将不予批准决定书送达停缓建工程产权人,并说明不予批准的依据和提出处置意见。停缓建工程产权人应当自收到不予批准决定书之日起15日内,按不予批准决定书提出的处置意见重新修改上报停缓建工程处置方案。对处置意见有异议的,可以申请行政复议或向人民法院提起诉讼。



  停缓建工程必须经工程质量检测机构检测。经检测质量达到合格标准或经采取补救措施后达到合格标准的,方可续建;对采取补救措施后仍无法达到合格标准的,可以参照本办法第十六条(二)所列情形从严处理。



  第四条 产权人选择按处置闲置土地办法处置停缓建工程,申请核发换地权益书,交回土地使用权的,市、县、自治县人民政府应当严格按《海南经济特区换地权益书管理办法》的规定办理。



  第五条 市、县、自治县人民政府可以认定具备条件的单位作为处置机构(以下简称处置机构),接受政府或产权人委托处置停缓建工程。市、县、自治县人民政府应当对处置机构的工作程序做出具体规定,加强管理,做到公开、公平、公正。



  产权人无能力按照本办法自行处置停缓建工程的,可以委托处置机构代为处置,也可以依法采取转让、出租、合作的方式进行处置,并由处置机构或受让人、承租人提出处置方案,报所属市、县、自治县人民政府的停缓建工程主管部门批准,办理有关手续。



  第六条 产权人未按规定申报停缓建工程处置方案,或未按停缓建工程主管部门批准的处置方案实施的,由停缓建工程主管部门与产权人协商,并签订委托代为处置合同。自双方协商之日起30日内产权人既不自行处置也不签订委托代为处置合同的,由所属市、县、自治县人民政府指定处置机构代为处置。



  产权人申报的停缓建工程处置方案未获批准后,既不按停缓建工程主管部门的处置意见重新修改上报处置方案,又不申请行政复议,也不向人民法院提起诉讼的,视为未按规定申报处置方案的停缓建工程,由所属市、县、自治县人民政府指定处置机构代为处置。



  对产权不明确或产权发生争议的停缓建工程,由所属市、县、自治县人民政府指定处置机构代为处置。处置机构应当在省级报刊上发布产权征询公告。公告应当载明房地产项目的名称、位置及四至、面积、建设情况、提出产权主张期限、受理异议机关,提出产权主张的期限为自公告发布之日起60天内。逾期不主张权利的停缓建工程,由市、县、自治县人民政府指定处置机构代为处置。



  第七条 国有独资商业银行追索债务取得的停缓建工程,以及1998年12月31日前国有独资商业银行在海南省发放房地产贷款和直接投资形成的停缓建工程权益,应当在市、县、自治县人民政府规定的期限内申报处置方案,凡不能自行处置的,均应当于本办法公布之日起60日内协议移交给海南联合资产管理公司处置。未按规定期限移交且符合代为处置条件的停缓建工程,由所属市、县、自治县人民政府停缓建工程主管部门指定处置机构代为处置。



  第八条 列为代为处置的项目,停缓建工程主管部门应当向产权人发出代为处置通知书。代为处置通知书应当包括代为处置项目名称及现状、处置方式、处置机构、处置费用、产权人所得收益返还及其它权利等内容。



  第九条 处置机构代为转让、租赁停缓建工程,应当按下列程序办理:



  (一)刊登停缓建工程代为处置通知书和产权征询公告;



  (二)评估停缓建工程转让价格、租赁价格;



  (三)送达评估结果并征询异议;



  (四)公开拍卖转让、招标租赁;



  (五)与买受人签订停缓建工程处置合同;



  (六)督促买受人将成交价款转入处置机构结算专户;



  (七)协助买受人办理产权转让、租赁手续;



  (八)结算转让、租赁所得收益。



  第十条 处置机构应当委托具有二级以上房地产评估资格的评估机构,对代为处置的停缓建工程按市场价格进行独立、公正的评估。评估结果作为处置停缓建工程拍卖和租赁的依据。



  处置机构应当将评估结果送达产权人征询异议,征询异议期限为15天;无法送达的,应当在省级报刊上公告送达评估结果及征询异议,其期限为自公告发布之日起60天内。产权人对评估结果有异议的,应当在征询异议期限内向市、县、自治县房地产估价鉴定委员会申请鉴定;市、县、自治县房地产估价鉴定委员会应当自受理申请之日起15日内作出鉴定结论;对市、县、自治县房地产估价鉴定委员会鉴定结论仍有异议的,应当自鉴定通知书送达之日起15日内向省房地产估价鉴定委员会申请鉴定。省房地产估价鉴定委员会应当自受理申请之日起15日内作出鉴定结论。省房地产估价鉴定委员会鉴定结论为最终结果。



  第十一条 选择拍卖方式代为转让停缓建工程的,处置机构应当委托依法设立的拍卖企业进行拍卖,并按评估结果确定拍卖保留价。



  停缓建工程招标租赁可以由处置机构按有关规定办理。市、县、自治县建设行政主管部门依法对招租活动进行监管。



  第十二条 停缓建工程买受人、承租人凭拍卖确认书或招标租赁中标通知书,与处置机构签订停缓建工程转让合同或租赁合同。合同所载明内容应当符合《城市房地产转让管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》,同时应当明确停缓建工程复工期限、竣工形态及期限等内容。停缓建工程租赁合同还应当明确资产登记公证、续建投资认定、使用和管理责任、使用期限届满移交、监管机构等事项。



  第十三条 代为处置项目转让、租赁合同签订前,产权人提出自行处置方案,并报经所属市、县、自治县人民政府停缓建工程主管部门批准的,应当允许其自行处置,但产权人应当支付代为处置已经发生的各项费用。



  第十四条 处置机构应当协助停缓建工程买受人、承租人到有关部门办理权属转移或租赁、规划、施工、工程验收等手续。市、县、自治县人民政府有关部门应当制定办理停缓建工程有关手续规则,简化办事程序,提高办事效率。



  第十五条 停缓建工程代为处置所得收入扣除有关税费后,应当在办理权属转移或租赁手续后10日内给付产权人。



  产权不明确或产权发生争议的停缓建工程代为处置所得收入,应当存入所属市、县、自治县人民政府财政部门设立的专户代管;财政部门凭生效的法律文书或产权人(权益人)达成的协议书,以及市、县、自治县人民政府停缓建工程主管部门出具的分配意见,将款项归还产权人(权益人)。



  代为处置法院查封的停缓建工程,其权益部分的处置所得收入应当存入人民法院指定的帐户,由人民法院依法处理。



  产权不明确且无人主张权利的停缓建工程代为处置所得收入应当交由所属市、县、自治县房产行政主管部门代管。代管满两年后,仍无人主张权利的,房产行政主管部门可以依法向人民法院提出认定该房产、款项为无主财产的申请。人民法院依法审理后判定为无主财产的,收归国家所有。



  第十六条 符合下列情形之一的停缓建工程,市、县、自治县人民政府规划行政主管部门或建设行政主管部门可以依法拆除:



  (一)未取得建设工程规划许可证件或违反建设工程规划许可证件的规定进行建设,严重违反城市规划的;



  (二)被依法鉴定为危险建筑物,且无修缮价值的;



  (三)未按城市规划予以批准的;



  (四)虽经批准建设,但不符合现行城市规划的;



  (五)法律、法规规定应当拆除的其他情形。



  第十七条 符合本办法第十六条(一)所列情形的停缓建工程,按下列程序拆除:



  (一)规划行政主管部门向停缓建工程产权人发出拆除通知书;



  (二)停缓建工程产权人可以申请听证;



  (三)规划行政主管部门对停缓建工程产权人提出听证申请的举行听证会;



  (四)对符合拆除规定的,规划行政主管部门应当向停缓建工程产权人发出拆除决定书;



  (五)停缓建工程产权人对行政拆除决定书不服的,可以申请行政复议或向人民法院提起诉讼;



  (六)停缓建工程产权人不按生效的拆除决定书自行拆除停缓建工程的,规划行政主管部门可以依法申请人民法院拆除。



  第十八条 符合本办法第十六条(二)所列情形的停缓建工程,按下列程序拆除:



  (一)停缓建工程主管部门向房屋安全鉴定机构或建筑工程质量监督机构提出鉴定申请;



  (二)停缓建工程主管部门对鉴定为整体拆除类型的危险停缓建工程,向停缓建工程产权人发出拆除通知书;



  (三)停缓建工程产权人可以申请听证;



  (四)停缓建工程主管部门对停缓建工程产权人提出听证申请的举行听证会;



  (五)对符合拆除规定的,停缓建工程主管部门向停缓建工程产权人发出拆除决定书;



  (六)停缓建工程产权人对拆除决定书不服的,可以申请行政复议或向人民法院提起诉讼;



  (七)停缓建工程产权人不按生效的拆除决定书自行拆除停缓建工程的,市、县、自治县人民政府可以依法申请人民法院拆除。



  第十九条 符合本办法第十六条(一)、(二)所列情形的停缓建工程被拆除后,可以由产权人按现行城市建设规划重新报建开发,也可以给产权人核发换地权益书。



  第二十条 符合本办法第十六条(三)、(四)、(五)所列情形的停缓建工程,市、县、自治县人民政府应当参照《城市房屋拆迁管理条例》和其他相关程序,并依据所承担责任与被拆除人签订拆除补偿安置协议后,方可实施拆除。



  第二十一条 继续落实国务院及有关部门和海南省人民政府的有关规定,对停缓建工程处置实行税费减免优惠政策。同时,停缓建工程项目的拍卖费按现行收费标准的50%收取。任何单位均不得强制收取国家和本省规定收费项目以外的费用。



  对原已全部收取建筑工程质量监督费的停缓建工程项目,续建时不再收取;原已部分收取的,按现行收费标准的50%减去原收数额计收。



  海南联合资产管理公司享受与信达、东方、华融、长城等四家资产管理公司同等的税费减免政策,其承接、处置国有独资商业银行、金融资产管理公司和人民银行的停缓建工程,按国家有关规定免税;停缓建工程项目移交前所欠税费,由政府有关部门继续对原欠税费的产权人或权益人进行追缴,不影响办理移交过户手续。



  第二十二条 停缓建工程利害关系人为涉外或港澳台的,公告送达的方式和期限等,适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定。



  第二十三条 本办法由省处置积压房地产工作小组办公室负责解释。



  第二十四条 本办法自公布之日起施行。